内容简介
本书是一本专为法考刑法主客观题观点展示设计的实用指南,极具针对性和实用性。书中深度解析了刑法主客观题的考查方式与应对策略,并系统探讨了多个刑法领域的争议问题,为读者提供了丰富多元的观点和详尽的理由。作者精心挑选了包括犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪的停止形态、共同犯罪以及刑罚的适用等在内的多个代表性争议点,对每个争议点进行了全面细致的阐述与分析。在每个争议点下,不仅列举了不同的学术观点及其背后的理由,还深入比较和辨析了这些观点,明确指出其各自的优缺点。通过合理的章节划分、清晰的逻辑结构以及穿插的大量案例和法条,本书旨在帮助读者循序渐进地掌握关键知识点,提升解题能力和法律素养,深化对刑法理论的认识与理解。
目录
目 录
第一部分 刑法主观题(观点展示)的类型及答题思路
第一章 观点展示的类型
一、 行为规范与结果规范的不同观点
二、 主观主义与客观主义的不同观点
三、 精细(100%)判断与综合(大概)判断的不同观点
四、 形式解释与实质解释的不同观点
五、 对前、后行为的关联(整体)考察,是坚持严格的标准,还是
相对宽松的标准
六、 其他观点展示型问题
第二章 观点展示型问题的答题思路
一、 区分“事实假设”型与“价值判断”型的观点展示
二、 价值判断型的观点展示型问题如何答题
第二部分 刑法中的观点展示
第一章 刑法总则中的观点展示
一、 正当防卫人对不法侵害者是否具有救助义务:肯定说与否定说
二、 不作为犯中作为义务的判断:是否有顺序
三、 乘客实施犯罪,司机不制止的,是否成立不作为犯:肯定说与
否定说
四、 持有型犯罪的性质:作为犯与不作为犯
五、因果关系判断中的介入因素:正常与异常
六、因果关系判断的“合乎规律”如何理解:合法则的条件说与
经验法则说
七、 认识错误的处理方案:具体符合说、法定符合说与抽象符合说
八、 打击错误的不同学说:具体符合说与法定符合说(与偶然
防卫竞合)
九、 因果关系的错误之“事前的故意”的不同学说:整体判断与
分别判断
十、 正当防卫所面临的“不法侵害”的理解:客观侵害说与主客观
一体说
十一、 偶然防卫、偶然避险及其他与防卫认识有关的问题
十二、 特殊防卫权的性质:法律注意与法律拟制
十三、 实施防卫挑拨后,是否可以对面临的危险再进行正当防卫:
肯定说与否定说
十四、 行为人对被害人承诺的认识:不要说与必要说
十五、 预备犯的处罚范围:形式说与实质说
十六、 犯罪既遂的判断时点
十七、 犯罪中止与犯罪未遂的区分:主观说与客观说
十八、 加重构成与犯罪既、未遂的认定
十九、 不能犯是否构成犯罪:构成犯罪(未遂)与无罪说
二十、 预备行为(帮助行为)正犯化:绝对正犯化与相对正犯化
二十一、 帮助犯所要求的“明知他人实施犯罪”认定
二十二、 共同犯罪与间接正犯的区别“是否实质上支配他人”
如何具体判断
二十三、 共同犯罪的“共同”
二十四、 教唆无责任能力者能否成立共犯:肯定说与否定说
二十五、 亲手犯的共同犯罪中犯罪停止形态的认定:整体认定与
分别认定
二十六、 片面共犯是否属于共犯:肯定说与否定说
二十七、 教唆未遂如何认定:共犯从属性与共犯独立性
二十八、 共同犯罪中因打击错误侵害了“同伙”:无罪说与有罪说
二十九、 同种数罪是否需要并罚:肯定说与否定说
三十、 法条竞合与想象竞合的关系的界定
三十一、 结果加重犯之基本犯罪行为与加重结果的因果关系判断:
扩张说与限制说
三十二、 不同犯罪之间的关系:竞合与对立
三十三、 注意规定与法律拟制
三十四、 特别自首的认定
三十五、被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的行为,是否成立立功:肯定说与否定说
第二章 刑法分则中的观点展示
三十六、财产罪的保护法益:所有权还是占有权
三十七、 财产性利益(债权债务)能否成为财产罪的保护对象:
肯定说与否定说
三十八、 如何认定转化型抢劫的前、后行为的关联性:主观说与
主客观统一说
三十九、 抢劫罪的“两个当场”是否需要坚持:肯定说与否定说
四十、 误将无关的第三人当作普通抢劫罪的被害人(财物持有人):
主观主义与客观主义
四十一、 抢劫的机会过程中导致他人重伤死亡的,能否认定为抢劫
致人重伤、死亡
四十二、 暴力与取财之间没有直接关联的能否认定为抢劫罪:
肯定说与否定说
四十三、 入户时没有使用暴力抢劫的故意,能否认定为转化型抢劫
(入户抢劫):肯定说与否定说
四十四、 盗窃与抢夺的界分:秘密、公开;平和、对物暴力
四十五、 高速公路闯卡、跟车逃费的定性:无罪、盗窃、抢夺还是
诈骗
四十六、 盗窃罪与抢劫罪的区分:财物的保管人应具备何种认知
能力
四十七、 诈骗罪的犯罪数额:整体的财产说与个别的财产说之争
四十八、 诈骗罪的处分权人
四十九、 诈骗罪的处分意识:概括的处分意识说与具体的处分
意识说
五十、 偷换商家“二维码”的定性:“特殊的三角诈骗”与盗窃罪
五十一、 “窃电案”的行为定性:盗窃罪与诈骗罪
五十二、 不法原因给付与侵占罪的认定:违法一元论与违法多元
(相对)论
五十三、 员工利用欺诈的手段获取公司财物的行为,是否成立职务
侵占罪:肯定说与否定说
五十四、 职务侵占罪是否要求“占有”为自己占有:肯定说与
否定说<
前言/序言
学习刑法观点展示的意义及方法(代序)
自2021年起,法考刑法部分已经全面推行观点展示,即对同一问题,考生需要回答不同的观点及其理由,部分问题,还需要考生回答各种观点的不足并表明本人的立场。习惯了标准化、唯一化答案的同学,在应对主观题观点展示问题时,多少存在学习方式转变的困难,也会由于既往的知识储备相对有限,难以应对这一类型的考题。据我的不完全统计,大多数人在学习刑法中的观点展示问题时,更多地是为了应试,仅是在背诵对于某些问题的不同观点,而没有搞清楚不同观点背后的原理是什么,法考为什么考这些观点展示,刑法中的观点展示本身的大致考查方向是什么。这样一来,很多学生对观点展示的学习,就成了单纯的记忆、背“模板”,这显然违背了命题的初衷,也不可能真正掌握知识,更不是一个法律人对待知识应有的态度。
学习观点展示,有助于我们更为全面地了解问题,知己知彼,也会让自己成为更通透、豁达的人。张明楷教授曾经指出,“一个人的固执,潜藏着低水平的认知”。对个人而言,仅了解自己观点而不听取他人意见,会固步自封而不自知,最终走向封闭、失败。我小时候总是觉得父母会强加很多观念给我,可能由于彼时他们的文化程度、见识相对有限,在很大程度上只考虑他们认为是对的事情,而忽略了作为孩子的我的感受,其中一个很重要的原因是没有“观点展示”:父母可能没有考虑孩子们的“观点”,孩子们也没有站在父母的“立场”理解父母。父母、子女忽略彼此观点而导致的冲突,可能会让孩子“用一生来治愈不幸福的童年”。等我们再为人父母的时候,我看到上述现象仍然在我们这一代人身上继续重演,部分父母强加了许多观点给孩子而忽略了孩子的感受,严重的,甚至导致孩子抑郁、自杀。一些家长,还自以为是地谈到自己是多么有“道理”,孩子是多么的“不懂事”,殊不知自己根本没有站在孩子的立场思考问题。教育、知识、见识的力量就在于,对孩子逐步“放手”,尊重孩子的观点。我们这一代人比我们父母的见识、学习的东西多很多,我们就不能过度拘泥于自己的观点,不能让我们曾经与父母的“冲突”延续至我们与自己孩子的交往中。我的大宝已经13周岁了,有一次我和她讲:“你是我的第一个孩子,在你这里,我是第一次做爸爸,有很多问题,可能忽略了小孩子的感受。如果对爸爸的做法、观点有不开心、不理解的,直接告诉爸爸。”孩子也很懂事地说道:“爸爸,我也是第一次做女儿,很多时候任性、发脾气是因为还没有‘长大’,没有或者很难站在爸爸的立场思考问题,谢谢爸爸对我的包容。”我们彼此充分地“展示观点”有助于消除冲突、修正看法,让孩子童年更加快乐而不仅仅是在我的“观点”下成长,幸福的童年可以治愈人的一生。对个人、家庭教育、社会发展而言,较为充分地“展示观点”是必要的,学术观点也是在“观点展示”中形成更为合理的观点,进而充实理论、指导立法与司法。
但是,对于刑法中的观点展示,应该怎么“展示”呢?也是有规律可循的,绝不可能是“胡乱”地去展示,必须结合刑法的属性展开。这就好比要找一个男朋友,大家可能会有不同的“观点”:有的喜欢高的,有的喜欢帅的,有的喜欢有学问的,有的喜欢拥有巨额财富的,这些“观点”都是与“人”的主要特点相关的。一般不会有人说:“我找男朋友就是希望他的头发数量是‘奇数’。”头发的数量是“奇数”或“偶数”确实是两种客观事实,但这两种观点(事实)通常不会,也不可能是找男朋友的标准。刑法中的观点展示,也应该是结合刑法的特征、属性而展开的,不是任何观点都行。例如,刑法是一种行为规范,但规范行为的目的是保护法益(结果),对绝大多数行为而言,行为是“恶”的,结果一般也是“恶”的,如故意杀害他人并导致死亡结果的,就只能成立故意杀人罪。但是,有的行为是“恶”的,但结果却是“善”的,如何评判其性质,就可能需要观点展示。以偶然防卫为例,站在行为的立场(行为无价值),就不成立正当防卫而构成犯罪;站在结果的立场(结果无价值),既然出现的结果是好的,就需要鼓励,成立正当防卫。又如,刑法强调主客观相统一,但如果主观、客观不一致的时候,究竟是更多地站在主观的立场还是客观的立场思考问题,就会得出不同的结论。行为人主观上想盗窃数额特别巨大的财物,行为也指向了该财物,但客观上仅获得了数额较大的财物。如果站在主观的立场,可能会认定为盗窃数额特别巨大的未遂;如果站在客观的立场,可能会认定为盗窃数额较大的既遂。刑法中其他的观点展示,本书会从宏观方面归纳观点展示的类型,例如,究竟是形式判断还是实质判断,刑法应坚持精细化的判断还是概括性的判断等。这有助于从方向上了解观点展示的类型,从而为更好地在微观层面把握观点展示的具体问题打好基础。
本书是目前法考培训市场上专门讲授“刑法观点展示”的正式出版书籍,在此之前,法考培训的“刑法观点展示”的内容均是以讲义的形式出现的,篇幅也相对较少,基础