内容简介
关于刑法立法模式与修改方式问题,学界历来存在着“一元化”与“多元化”之立场纷争。本书遵循“结构-功能主义”分析进路,围绕刑法典、单行刑法、刑法修正案、非刑事部门法以及司法解释等范畴之间的关系展开结构化分析,并从刑法立法的实质走向、规范明确性及协调性、刑事政策制度化以及犯罪治理效果等多个功能维度对单一法典化模式(“一元化”)进行反思,最终确立“刑法立法多元化”之变革方案。本书有助于提升刑法规范载体配置的科学性,为我国未来刑法再法典化之立法实践提供技术性参考。
目录
第一章 刑法立法模式与修改方式之基本范畴 ///015 ///
第一节 刑法典与法典化 ///016 ///
一、现行刑法的“法典”品性 ///016 ///
二、刑法典的基本特征 ///018 ///
三、法典化理念对刑法立法的影响 ///021 ///
第二节 特别刑法的理论阐释与特征辨析 ///023 ///
一、单行刑法的理论阐释 ///023 ///
二、单行刑法的数量辨析 ///025 ///
三、附属刑法的理论阐释 ///027 ///
四、“依法追究刑事责任”条款的性质辨析 ///029 ///
第三节 刑法修改方式的理论阐释 ///032 ///
一、刑法修改的基本类型 ///032 ///
二、刑法修正案的技术特征 ///034 ///
三、刑法修改的幅度与频次 ///036 ///
四、现行刑法全面修订的时机把握 ///038 /// 小结 ///040 ///
第二章 我国刑法立法模式与修改方式的历史演进 ///043 ///
第一节 历史演进之过程梳理 ///044 ///
一、新中国成立至“79 刑法”颁布:无刑法典阶段 ///045 ///
二、“79 刑法”至“97 刑法”:刑法典与单行刑法并立阶段 ///046 ///
三、“97 刑法”至今:“刑法典大一统阶段” ///048 ///
第二节 历史演进的特征分析 ///049 ///
一、刑法典“从无到有”“由小到大” ///049 ///
二、单行刑法“由多到少”“由强到弱” ///050 ///
三、独立型附属刑法“长期缺位” ///051 ///
第三节 历史演进的关键节点 ///052 ///
一、“79 刑法”实施后第一部单行刑法的出台 ///052 ///
二、“79 刑法”实施后“类推立法”的出现 ///053 ///
三、“97 刑法”实现立法大一统 ///054 ///
四、“97 刑法”实施后第一部刑法修正案的出台 ///056 ///
五、以“法典”命名的《民法典》之诞生 ///057 /// 小结 ///058 ///
第三章 域外刑法立法模式与修改方式的考察与比较 ///059 ///
第一节 日本刑法立法模式与修改方式的考察 ///060 ///
一、日本的多元化立法样态及其特征分析 ///060 ///
二、以“日本网络犯罪立法”为个案样本的具体考察 ///064 ///
第二节 德国刑法立法模式与修改方式的考察 ///066 ///
一、德国的多元化立法样态及其特征分析 ///066 ///
二、以“德国网络犯罪立法”为个案样本的具体考察 ///070 ///
第三节 美国刑法立法模式与修改方式的考察 ///072 ///
一、美国刑法法典化的努力 ///072 ///
二、以“美国网络犯罪立法”为个案样本的具体考察 ///075 ///
第四节 各国之比较分析 ///078 ///
第四章 “一元论”与“多元论”之间的立场纷争 ///083 ///
第一节 “一元论”立场的基本构造与主要理由 ///084 ///
一、“一元论”的立场呈现 ///084 ///
二、“一元论”的主要理由 ///087 ///
第二节 “多元论”立场的基本构造与主要理由 ///089 ///
一、“多元论”的立场呈现 ///089 ///
二、“多元论”的主要理由 ///092 ///
第三节 “一元论”与“多元论”的主要分歧及可能的误区 ///096 ///
一、关于确立刑法典的主导地位 ///096 ///
二、关于单行刑法与刑法修正案的关系 ///098 ///
三、关于刑法规范稳定性的标准与意义 ///099 ///
四、关于刑法适用中的规范衔接 ///101 ///
五、关于对犯罪化立法的控制效果 ///102 ///
六、关于刑法在犯罪治理中的功能发挥 ///103 /// 小结 ///104 ///
第五章 刑法立法大一统格局的结构化阐释 ///107 ///
第一节 对刑法立法模式展开结构化阐释的意义 ///108 ///
一、“结构”的理论视野 ///108 ///
二、刑法规范载体形式结构化阐释的基本维度 ///111 ///
第二节 刑法典分则特征的结构阐释 ///113 ///
一、刑法典分则的“大章制” ///114 ///
二、概括式罪名的设置 ///117 ///
三、空白罪状的广泛应用 ///124 ///
第三节 单行刑法与刑法典、刑法修正案的关系结构阐释 ///127 ///
一、三类刑法规范载体之间的关系考察 ///128 ///
二、结构化分析:依附型结构、排斥型结构与分工型结构 ///130 ///
第四节 刑法与非刑事法规范的关系结构阐释 ///133 ///
一、刑法与非刑事法规范之间的关系考察 ///133 ///
二、结构化分析:脱节型结构、纽带型结构与独立型结构 ///136 ///
第五节 刑法与抽象性
前言/序言
从刑法缘起及其进化中可以发现,无论是纵向的历史考察还是横向的比较研究均表明,依靠一部法典或刑法治天下的时代已成为过去。刑法或刑事法规范体系结构更加复杂,反映了法治国家法律的专业化需要,体现了全球化、网络化和人权普遍化的时代需要,是为刑法的现代化。[1]《刑法立法模式与修改方式研究》一书正是反映法治国家法律专业化需要的研究成果,是全球化、网络化和人权普遍化时代背景下关于刑法规范载体形式现代化问题的最新思考。
在大陆法系国家或地区,刑法规范通常包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法三种表现形式;因刑法规范载体的配置存在不同表现形式,由此可以引申出刑法立法模式这一学术命题。近年来,刑法修正案已经逐步成为我国刑法修改中的主导,甚至是目前唯一的模式,关于刑法修改方式问题的反思也逐步深入。整体来看,学界针对我国刑法立法模式与修改方式问题存在两种不同主张:其一是维持当前单一法典化的“一元化”立场;其二则是倡导刑法典、单行刑法与附属刑法并立的“多元化”立场,分歧十分明显。前者在论证其观点时,往往表达出一种对现行刑法颁行之前刑法规范体系混乱局面的“恐慌感”;后者虽然主张向多元化立法格局转变,但同时也认为这并不意味着会回归到往昔刑法规范体系混乱不堪的局面。对于围绕刑法立法模式与修改方式问题的学理纷争,《刑法立
法模式与修改方式研究》一书展开了系统梳理与多维回应。
首先,针对刑法典、单行刑法与附属刑法等基本范畴的理论定位,该书作出如下描述,也即不同刑法规范载体形式配置所形成的立法选择,与犯罪类型的理论划分密不可分;在拥有大陆法系传统的国家或地区,上述立法规律被普遍遵循。
进而言之,一方面,传统自然犯被置于刑法典之中,在类型上保持相对的稳定性,但并不排斥适度的增补或细化罪名类型,以及对相关罪名构成要件与法定刑的调整与优化。与此同时,针对某一类犯罪行为,出于整合法律规范、刑事一体化或者刑事政策的需要,单行刑事立法也被广泛应用。另一方面,随着社会的发展,经济领域与社会管理领域的部门立法日趋细化。在传统自然犯之外,大量的经济与社会管理领域的行政犯被置于刑法典之外,只要非刑事法律部门存在犯罪化的必要,就可以将某种违法行为规定为犯罪并配置刑事罚则,由此形成了附属刑法的立法样态;附属刑法的行政目的要素较强,其指导原理主要是合目的性。同时,刑法典或单行刑法所规定的刑事犯,具有一种自然犯的违法性,其道德非难性高;而附属刑法所规定的犯罪,道德非难性程度往往较低,甚至是不存在的。
相比而言,我国学界虽然也存在“自然犯与行政犯(法定犯)”抑或是“重罪与轻罪”等犯罪类型的理论划分,但始终未能将之付诸立法实践——仍属于学界为了方便学术研讨所引入的理论范畴;在单一法典化的立法局面下,“自然犯与行政犯”(法定犯)抑或是“重罪与轻罪”等学理分类无法转化为多元化刑法立法或犯罪分层制度,犯罪分类的功能在刑事法治实践中便难以体现。
其次,在我看来,该书最具吸引力的亮点在于将结构化分析引入研究中,将刑法规范载体形式问题与刑法实质功能问题相关联,深入思考刑法立法模式选择对于刑法实质走向、法律适用理性以及犯罪治理功能等方面的影响。
如书中所言,“结构”往往是人们为了解释现象问题或难以直接认清的情势而设定的东西,目的在于深入揭示研究对象,为进一步作出判断、决定或是对策选择服务。在结构性分析过程中,该书提炼出“刑法规范载体的关系结构”之理论命题,并针对不同刑法立法模式结构化特征作出精妙的描述。书中指出,单一法典化的立法使我国刑法典呈现出一种紧缩的结构特征。刑法典章节安排相对紧凑,表面上容纳了大量条文或罪名,但实际上在罪名设置、罪状表述上都不得不进行简化。立法者虽然可以将各类自然犯与法定犯均纳入刑法典分则之中,但实际上并无法如单行刑法或附属刑法一般容纳“等量”的罪刑条文,因而只能在刑法典内部构造上采取一种紧缩式的技术设计,在法律适用中不可避免地面临着构成要件简化、明确性程度较低以及法定刑无法与各种违法类型相适应等结构弊端。由于单一法典化的上述结构性局限,承担刑法典补充功能的规范载体形式便不可能是单行刑法与附属刑法,而往往是由“两高”颁布抽象性司法解释。
基于“结构-功能主义”的思维方式,结构化的社会制度必然表现出特定的功能,结构的确立必然会延伸到功能性思考。因此,该书围绕“一元论”立场与“多元论”立场之间本质的差异,基于“刑法立法的实质走向、法律的明确性及其适用性效果、刑事政策制度化、犯罪治理效果”等多个功能性维度,对刑法立法模式与修改方式问题作出了延伸性思考。
书中指出,单一法典化结构制约着刑法的实质功能,印证了“形式理性影响实质功能”的基本论断。首先,功能制约在立法层面上表现为单一法典化结构难以契合当前预防性立法走向。在预防性立法背景下