本书阐述了自古希腊、古罗马以来西方刑法思想和制度的发展，并且特别指出了刑法制度与刑法方法在中世纪出现分流的历史原因，这个原因有助于我们认知两大法系法律制度的不同价值，如大陆法系走上法典化的道路，而英美法系主要以判例法和制定法为主要刑法渊源。这种分析有助于我们思考刑法立法、司法方法的发展方向和方式。本书在笔者之前出版的《外国刑法导论》基础上进行了两个方面的增补，第一是对德国、日本、韩国、法国、俄罗斯和意大利的刑法理论做了补充性介绍，第二是增加了对英美刑法理论的介绍。

本书分为十三章，包括“外国刑法概述”“外国刑法发展简史”“刑法适用的基本理论”“罪刑法定主义”“犯罪论体系”“客观要件”“主观要件”“违法阻却事由”“责任论”“遂犯论”“犯罪参与理论”“罪数论”“犯罪的法律后果”。本书内容全面、逻辑清晰、体例完善，有助于读者较为全面、客观地对待和借鉴外国的刑法理论和制度。

第一章?外国刑法概述 / 001

第一节?刑法的含义与种类 / 001

第二节?犯罪的含义 / 008

第三节?犯罪的法律后果 / 014

第二章?外国刑法发展简史 / 017

第一节?古希腊、古罗马的刑法 / 017

第二节?中世纪的刑法 / 024

第三节?近现代刑法 / 032

第三章?刑法适用的基本理论 / 057

第一节?刑法的机能 / 057

第二节?刑法解释和论证 / 061

第三节?刑法的适用范围 / 064

第四章?罪刑法定主义 / 069

第一节?罪刑法定主义的形成 / 069

第二节?罪刑法定原则的要求 / 074

第三节?刑法其他原则 / 081

第五章?犯罪论体系 / 084

第一节?犯罪论体系概述 / 084

第二节?两大法系犯罪论体系的比较 / 089

第六章?客观要件 / 101

第一节?实行行为 / 101

第二节?因果关系论与客观归属论 / 124

第三节?行为主体 / 154

第七章?主观要件 / 164

第一节?构成要件的故意 / 164

第二节?构成要件的过失 / 169

第三节?构成要件的错误 / 183

第四节?严格责任与代理责任 / 196

第八章?违法阻却事由 / 210

第一节?违法性概述 / 210

第二节?违法性阻却事由 / 227

第三节?法规中的正当化事由 / 237

第四节?超法规的正当化事由 / 254

第九章?责任论 / 264

第一节?责任论概述 / 264

第二节?责任能力 / 274

第三节?期待可能性论 / 284

第四节?违法性意识及其可能性 / 300

第十章?遂犯论 / 316

第一节?概说 / 316

第二节?障害未遂（狭义） / 318

第三节?不能犯 / 329

第四节?中止犯 / 336

第十一章?犯罪参与理论 / 343

第一节?概论 / 343

第二节?正犯和共犯的区别 / 347

第三节?正犯 / 351

第四节?共犯 / 366

第五节?共犯论的现代论争 / 383

第十二章?罪数论 / 394

第一节?罪数概论 / 394

第二节?单纯一罪 / 400

第三节?包括的一罪 / 406

第四节?科刑上的一罪 / 411

第五节?并合罪 / 417

第十三章?犯罪的法律后果 / 419

第一节?刑罚基本理论 / 419

第二节?刑罚的种类 / 432

第三节?刑罚的适用 / 450

第四节?刑罚的执行与消灭 / 455

第五节?保安处分 / 461

第二章?外国刑法发展简史

第一节?古希腊、古罗马的刑法

一、刑法思想及相关理论

（一）刑法的思想根基

刑法是最古老的法律。从人类社会共同体形成以来，就出现了刑法的雏形。但经历不同时代和不同社会条件的洗礼，刑法的思想根据不断发生着变化，刑法制度也因此不断发展。原始复仇思想可谓古代刑法的基本根据，对此，古希腊、古罗马刑法和其他地方的古代刑法一样，并无二致。例如，公元前18世纪古巴比伦制定的《汉谟拉比法典》，其中第196条至第197条规定：挖人眼者，人亦挖其眼；折人之骨者，人亦折其骨；毁人之齿者，人亦毁其齿。通常的说法就是“以牙还牙，以眼还眼”。600年之后的摩西法典、印度的摩奴法典、古兰经等，都有“杀人偿命”的复仇规定。复仇思想使得行为人和受害人双方最终两败俱伤，且累积深仇，殃及后代。在这种背景下，古希腊人、古罗马人展开了对刑法正当性的思考，揭开了西方刑法文明史的序幕。

（二）刑法文明史的开端

西方国家刑法文明史发轫于古希腊人对当时刑罚性质的措施的正当性讨论。而这些讨论及其背后的思想栖息于荷马史诗和海希奥德（Hesiod，也被翻译为赫希阿德）著作所提供的神话、传说和仪俗之中。当时的人普遍认为：法律是神颁布的，人们通过神意的启示才得知法律。如海希奥德指出，野兽、鱼和鸟之所以相互捕杀，是因为它们不知道法律；而奥林匹斯山众神之首宙斯把他最伟大的礼物赐予了人类，使人类具有理性，知道用“公正”“正义”来处理人际关系，法律是一种建立在公平基础上的和平秩序。宙斯时刻注视着人间，当“正义”被人从城市里驱逐出来，它就找宙斯，坐在宙斯身边哭诉人们的不正义，于是宙斯就惩罚不正义之人，让正义重新回到人间。

根据当时的观点，法律的正当性基础是（人们认为）它们体现了神意，因此，当时的刑罚观主要是神意报应观，即“善因善果，恶因恶果”。这种报应体现为各种各样的强制性惩罚，如根据希腊神话，普罗米修斯不听宙斯的命令，盗火给人间，宙斯很生气，就把普罗米修斯交给赫准斯托斯和两个仆人——克拉托斯和皮亚（强力和暴力）处置。普罗米修斯被他们锁在高加索山的悬崖上，既没有吃的也没有喝的，而且其肝脏不断被恶鹰啄食。

后来随着人定法的发展，神法受到了冲击，出现了人定法与神法规范的冲突。索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》，为法学研究提供了这方面的生动素材。克里奥国王禁止人们为安提戈涅的兄弟浦雷尼克举行葬礼，因为他生前违反了法律。安提戈涅明知她的行为会使自己面临死亡的危险，但还是勇敢地向这种法令提出了挑战，按照当时的希腊宗教规定安葬了她的兄弟。当克里奥要求她说明理由时，她论辩道：在埋葬她的兄弟时，她所违背的只是克里奥的法律，而不是不成文的法律：它们既不属于今天也不属于昨天/永恒地存在着。（没有人能确知它们的生成之时）/我不怕激怒任何人/（也蔑视神的报复）为了捍卫它们。[1]这个剧情生动描述了一个被当今刑法称为“义务冲突”的情境，即世俗法律义务和宗教教义之间的冲突。从上述材料中，我们可以惊讶地发现，当时的人们已经不自觉地对世俗法是否与神法相一致大胆地提出了质疑。

大约公元前6世纪，希腊人不再满足于用神话故事解释自然现象，而企图用自然的原因来阐释这些现象，进而解释社会现象及社会秩序是如何形成的。随之在小亚细亚诞生了第一个古希腊哲学学派，即米利都学派。其后相继出现了毕达哥拉斯、爱非斯和埃利亚等学派。这些早期的哲学家们最早提出了世界的本原问题，即什么是自然，因此什么是人类。这种认为社会法则因循自然规律的潜在思想支配了其后的政治学、法学，乃至神学研究。就当时的知识水准而言，它促使我们试图经由对正义本质的理解实现对不正义（包含犯罪）的制裁和控制。

但各个学派的学者对于世界本原的解释大相径庭。为什么会这样？后来的智者逐渐意识到，人的思想是认识过程中不可忽视的一个因素。或者说，知识的可靠性不仅与认识客体的确定性有关，而且与认识主体的能力密切相关。智者以前的思想家天真地以为人类的理性能够获得真理，尽管他们有敏锐的批判眼光，可惜的是，他们忘记审视自己的认识能力。到了这个时候，智者开始重视认识的主体，并提升认识主体在认识中的地位，如普罗塔哥拉说：“人是万物的尺度。”[2]具体而言，他认为人们对外在世界的看法，取决于个人的理解，而不是由外部世界本身的属性决定的。

智者的观点在客观上激发了当时的社会思潮。智者要求哲学、宗教、道德以及建立其上的制度表明自己的合理性；他们否认认识可能性，迫使哲学寻求认识的标准；他们抨击传统道德，迫使道德反对怀疑主义和虚无主义来保卫自己，找出是非的合理原则。最终，希腊思想家不得不从新的角度考虑：什么是宇宙和人在自然中的地位。智者把哲学从天上降到人间，使人类的注意力从宇宙外部转向人类自身，并对自然和法则作了明显的区别，推动了神法和人定法的区分。思考和批判是哲学、宗教、道德、政治以及人类一切活动中的比较健全的思想所不可缺少的品质，推崇理性本身固然值得赞许，但是智者学派却未能建设性地运用理性工具。[3]在何谓社会正义的问题上就有智者认为：“正义不外是强者的利益”，被指名为盗贼的人，不过是不幸的普通人；而夺取并奴役他人的人，并不被认为是犯罪。[4]这种观点在一定程度上解释了犯罪的政治属性，但是，它完全否定了人类共同体中存在某种得到共识的、维系社会秩序所必要的理念，一旦这种共识的理念遭到否弃，社会将陷入混乱不堪的窘境。对于智者所造成的思想混乱的反思，成就了苏格拉底。

……

[1]　转引自［美］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第4页。 

[2]　［美］梯利著：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第45页。 

[3]　参见［美］梯利著：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第48—49页。 

[4]　参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》（上卷），中国人民大学出版社1985年版，第102—103页。 

外国刑法学有益于法学专业学生拓展视野，有益于对刑法问题的进一步分析。正是基于这个原因，笔者多年来一直坚持讲授外国刑法学，并编写《外国刑法学导论》一书。通过对大陆法系刑法理论与英美法系刑法理论的学习和讲授，我形成了关于刑法理论发展的三个看法。

第一个看法是，没有比较刑法就不可能有刑法发展，没有全面的比较刑法，就不可能有全面的刑法发展。当前我国刑法学界对比较刑法学是十分重视的，但必须承认其不全面的现实。我们对德日刑法理论的重视程度令人惊叹。一是存在将德日理论等同于大陆法系的刑法理论的现象，所以对法国、意大利、俄罗斯、韩国等国的刑法制度和理论的重视程度远远不够。二是对英美刑法的重视程度存在欠缺。事实上，上述国家或者法域的刑法理论都有值得学习和借鉴的地方。通过专门讲解有利于让我们了解到一个国家的刑法制度和理论，但是很难形成较为全面的认识，也很难在当前的时代背景下更多、更好地挖掘刑法的共通点。求同存异或许是比较刑法研究的一种面向，这种面向有赖于外国刑法学的全面介绍。

第二个看法是，没有历史意识的理论分析，就不可能产生现实张力。在很多教科书中，无论是对本国刑法还是外国刑法，对于理论或者制度发展的介绍都留有空白。这种现象是值得警惕的。历史铸就了不同的文化，这些文化往往是不同刑法制度和理论延续发展的灵魂。我们需要透过历史的镜像发现和评价当下的刑法结构。在重视刑法历史传统方面，德日学者还是值得我们学习的。尽管我们无法全面介绍刑法制度与理论的发展历史，但是必要的介绍还是不可或缺的。通过介绍，可以让我们发现大陆法系与英美法系刑法分流的历史背景，并在不同架构下找出不同法系刑法在长期发展过程中所形成的那些共同元素，并发现它们各自的利弊。

第三个看法是，没有政策引导的教义分析是盲目的，没有教义分析的政策引导是粗鄙的。刑法教义学不能脱离刑事政策学的指导，同样，在涉及刑法概念合法性、正当性分析的时候，不能用教义证明教义。正当性论证必须首先从外部论证，而不是从内容进行论证，必须根据刑事政策予以论证，而不是用法律本身进行自证。用刑法教义学理论论证刑法的合理性，这个问题在重视法理推理的日本、韩国或者德国刑法理论中还是较为突出的，但这种方式无疑存在缺陷。在这方面，重视实用性的英美刑法学反倒实现其理论的务实性和灵活性，值得我们重视和学习。

本着上述认识，我感到编写《外国刑法学导论》的必要性。《外国刑法学导论》在编写之初就重视阐述自古希腊、古罗马以来西方刑法思想和制度的发展，并且特别指出了刑法制度与刑法方法在中世纪出现分流的历史原因，这个原因有助于我们认知两大法系法律制度不同价值，如大陆法系走上法典化的道路，而英美法系以判例法和制定法为主要刑法渊源。这种分析有助于我们思考刑法立法、司法方法的发展方向和方式。本书在笔者之前出版的《外国刑法导论》基础上进行了两个方面的增补，一是对德国、日本、韩国、法国、俄罗斯和意大利的刑法理论做了补充性介绍，二是增加了对英美刑法理论的介绍。英美刑法的务实性是我们应当重视它们的最好理由，而且英美刑法中对宽恕问题的重视也是大陆法系应当学习的地方。

由于个人学识有限，本书内容难免存在错误。敬请同仁、老师和同学们批评。