学界在讨论行为无价值与结果无价值的对立、形式违法性说与实质违法性说的对立，抑或违法性认识故意说与责任说的对立时，往往将故意作为双方争议的内容，或者作为支撑学说的观点，而忽视了故意在犯罪论体系中地位的变化才是导致学说间产生争议的根本原因，使得学说争议在各自立场上陷入循环论证的泥潭。 故意体系地位的变化离不开对犯罪论体系的梳理，笔者以行为无价值论和结果无价值论的对立为问题的出发点，以行为论的兴衰为思考的逻辑起点，以故意体系地位的变更为核心支点，讨论了后单一故意体系时代下，故意具有双重体系地位的可能性与必要性。  

目录目 录

前言／1

第一章故意体系地位的问题意识／

第一节我国犯罪论体系的阶层化转向／

一、 平面犯罪论体系向阶层犯罪论体系转向的

必要性／

二、 阶层论转向中所存在的问题／

第二节阶层犯罪论体系更迭中的理论争议／

一、 行为无价值与结果无价值之争的实质／

二、 罪刑法定主义原则的外延范围之争／

三、 错误论的法律术语之争／

第三节阶层犯罪论体系更迭与故意体系地位变化的

原因／

一、 哲学基础的发展／

二、 行为理论的变迁／

三、 体系自洽的要求／

第二章古典和新古典犯罪论体系中故意的体系地位／

第一节古典和新古典犯罪论体系的整体构造／

一、 古典和新古典犯罪论体系的哲学基础及法学

方法论／

二、 因果行为论的行为概念／

三、 古典和新古典犯罪论体系的体系构造／

第二节古典和新古典犯罪论体系中故意的体系地位／

一、 古典犯罪论体系中故意的体系地位／

二、 新古典犯罪论体系中故意的体系地位／

第三节古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系的危机／

一、 形式法治国思想弊端丛生／

二、 未遂故意与既遂故意的两难矛盾难以调和／

三、 古典和新古典犯罪论体系的社会功能缺陷明显／

第三章目的行为论体系中故意的体系地位／

第一节目的行为论犯罪论体系的整体构造／

一、 目的行为论的哲学基础及其构想／

二、 目的行为论的体系的构造／

三、 评判／

第二节目的行为论体系中的故意／

一、 对古典和新古典犯罪论体系中故意体系地位的

批判／

二、 目的行为论体系中故意属于责任的理由／

第三节目的行为论体系存在的问题／

一、 目的行为概念中存在的问题／

二、 目的行为论的哲学基础本体论存在的问题／

三、 目的行为论下责任存在的问题／

四、 目的行为论体系中错误论存在的问题／

第四章当代德国的犯罪论体系中故意的体系地位／

第一节行为论的清算／

第二节当代德国的犯罪论体系——暨新古典与目的论

结合的犯罪论体系／

一、 加拉斯的犯罪论体系／

二、 耶塞克的犯罪论体系／

第三节故意单一体系地位之批判／

一、 故意视为责任要件的学说存在的问题／

二、 将故意仅视为构成要件要素的观点存在的问题／

第四节故意双重体系地位之证立／

一、 故意双重体系地位构造上进行区分的该当性／

二、 故意双重体系地位在体系中的具体应用中的

正当性／

第五章故意双重体系地位对我国刑法理论与实践的

影响／

第一节故意双重体系地位对我国刑法理论的

借鉴意义／

一、 坚持阶层性的方法论思考方式／

二、 转变现有学说争议的考察视角／

三、 加速犯罪论体系由入罪向出罪的功能转化／

第二节故意双重体系地位对我国司法实践的

借鉴意义／

一、 明确违法性认识在司法实践中的作用／

二、 重构错误论的适用效果／结语／

主要参考文献／

阶层犯罪论体系的讨论最早产生于德国，而故意体系地位问题的讨论，则早在阶层犯罪论体系产生之时便已开始，至今已有百余年的历史。即便当前德国刑法学界已经普遍认可了故意的双重体系定位的通说地位，但德国的刑法教科书，或者是各刑法评论，如《申科施罗德刑法评论》（Schnke/Schrder： Strafgesetzbuch Kommentar）《莱比锡刑法评论》（Leipziger Kommentar StGB）等，都仍然会拿出一定篇幅对故意的体系地位问题进行综述。

冯·费尔巴哈（P. J. A. v. Feuerbach）率先提出了刑法的适用条件是绝对的可罚性依据，并将其细分为客观的绝对可罚性依据和主观的绝对可罚性依据。费尔巴哈认为构成要件是客观的绝对可罚性依据，而违反法律的意思是主观的绝对可罚性依据，费尔巴哈的该思想直接影响了古典犯罪论体系主客观绝对区分的理念。但直接影响客观不法、主观责任的区分思路的是冯·耶林（R. v. Jhering），其在1867年《罗马私法中的过错要素》（Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht）一书中率先提出将私法层面上的“客观违法性”移植到刑法中来。李斯特（Liszt）在此基础上继续发展出主客观的区分方式，并在教科书中将故意等主观要素归入责任一章。而贝林（Beling）主张故意应当作为责任要素进行教义学检视，其在1906年《无责、有责以及责任的等级》（Unschuld, Schuld und Schuldstufen）一书中进行了详细论证，提出故意不仅是责任的形式，更是责任的等级。

韦尔策尔（Welzel）提出目的行为论的犯罪论体系，对故意的体系地位进行了重新定位与论证，认为故意应当是构成要件的组成部分。韦尔策尔认为，任何犯罪行为都有目的，这其实意味着韦尔策尔把目的与故意进行了混同，该观点与论证在其若干专著中都有体现，其中集中体现在《目的行为论导论》（Das neue Bild des Strafrechtssystems）和《第11版刑法教科书》（Das deutsche strafrecht 11. Aufl.）中。韦尔策尔的观点影响深远，使后来的学者即便回避了故意的定位问题，也依然赞同故意至少是作为不法的要素存在，如兰埔（Lampe）的《人的不法》（Das personale Unrecht）和洛特格（Rttger）的《不法的理由和不法的排除事由》（Unrehcsbegründung und Unrechtsausschlu）。在这部分学者看来，故意在构成要件阶层已经得到了完整的考虑，因此在责任阶层，故意没有存在的可能，也没有存在的必要。尼泽（Niese）则针对故意归属于责任的理由提出了系统性的批判，并对故意应当从属于构成要件作了较为充分的教义学论证。

学界对既存在故意的不法，也存在过失的不法已经没有争议了。但不法与责任两个阶层又应当存在区别，那么已经在不法阶层存在的区别是否也会在责任阶层存在，即是否存在责任故意与责任过失，不少学者仍然不能达成一致意见。古典犯罪论体系对目的行为论体系的批判并非没有道理，完全将故意转移到构成要件阶层，使责任阶层被架空的观点，在后目的行为论时代再次成为学界关注的焦点。加拉斯（Gallas）反驳了拉德布鲁赫（Radbruch）的观点，即一个要素存在于某个阶层，并不妨碍其同时存在于另外一个阶层。因此，加拉斯提出要采用故意双重体系地位，即同时存在构成要件故意和责任故意。加拉斯曾在多篇文章中强调故意双重体系性地位的正当性，尤以其发表在1955年德国《整体刑法学杂志》（ZStW）上的《犯罪论研究的现状》（Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen）和《博科尔曼纪念文集》（FSBokelmann）上的《刑事不法概念的结构》（Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs）之论证最为详细，且率先提出故意在不法当中作为行为无价值的载体（Handlungsunwert），而在责任当中，则作为意图无价值的载体（Gesinnungsunwert）。

这种观点得到了学界的大力支持。除了兰埔和洛特格以外，德雷尔（Dreher）在《海因尼茨纪念文集》（FSHeinitz）中被收录的《关于违法阻却事由的错误》（Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe），耶塞克（Jescheck）在1986年的德国《整体刑法学杂志》上发表的《比较法视野下的新刑法教义学与刑事政策学》（Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht）也都论证了故意在不法当中应当作为主观行为意义的载体。齐格特（Ziegert）《故意、责任和预先责任》（Vorsatz, Schuld und Vorverschuld）一书另辟蹊径，先是以动机要素应当从属于两个阶层，来佐证加拉斯“一个要素从属于一个阶层，并不必然导致其被排除出另一个阶层”的观点，着重论述了责任故意存在的该当性，并提出其对错误论的处理意义重大，即故意双重体系性地位在出现禁止错误时，并不能排除故意的不法，而只能排除故意的责任。

国内一般认为故意的体系地位问题只是其他研究的附属问题，比如，认为故意体系地位的不同是行为无价值与结果无价值的对立内容。但是已经有越来越多的学者开始重视故意的体系地位的研究，如劳东燕教授所撰写的《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，以故意的体系定位为视角，对刑法中主客观之争的历史演变及中国语境之考察作了详细的分析。孙运梁教授所撰写的《故意在犯罪论体系中的归属》对故意的体系地位争议，以及行为无价值与结果无价值争议的立场有着清晰的总结，并提出构成要件的内涵与机能决定故意的定位。蔡桂生教授所撰写的《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》一文，也阐述了德国故意双重体系性地位的观点。此外，还有张亚平教授和郑永川博士共同撰写的《故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位》，以及杜国伟博士和姜金良法官共同撰写的《故意的犯罪理论的体系归属再认识》，都探讨了故意的体系定位问题。

我国台湾学者对故意的体系定位也有关注，具有代表性的如李圣杰所撰写的《故意在犯罪论体系中的地位》，以及林钰雄所撰写的《故意的双重定位——以误认阻却违法事由前提事实为例》，着重探讨故意的体系地位对错误论的重要意义。但在更多的学术著作中对故意体系定位问题的研究是以错误论为起点，反向论述故意的体系地位问题。例如，我国台湾学者蔡圣伟所撰写的《“误想防卫”与谈稿》就从正当化前提事实认识错误的角度来考察主观违法阻却要素，在肯定故意是不法要素的同时，还考虑了如何排除责任故意。类似的还有我国台湾学者许恒达所撰写的《论误想防卫》。我国著名学者张天虹教授在《假想防卫：范围、本质与罪过》一文中，也谈到了假想防卫的本质，以及假想防卫的罪过形式问题，从另一个侧面涉及了故意的体系定位问题。

除此之外，在行为无价值与结果无价值的立场之争中，有很多论文都涉及故意的体系定位问题。例如，周光权教授所撰写的《行为无价值论与主观违法要素》《行为无价值论与结果无价值论若干问题研究》，黎宏教授所撰写的《行为无价值论批判》，以及张明楷教授所撰写的《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》等顶尖论文，都对故意作了理论定位的评价。但对故意的体系地位问题并没有提出专章论述，而只是作为其中的附属问题，或者是作为行为无价值与结果无价值对立的内容而作论述。

综上可见，我国刑法学界对故意的体系地位问题越来越重视，研究也越来越透彻。然而，学界对故意的体系定位还是不够重视，故意被认为只是学术争议对立的内容，而未考虑到故意其实才是导致学术争议的发端。将大量的精力用于孤立地讨论争议问题，在一定程度上忽略了故意的体系地位本身首先应当是一个体系性问题，而故意体系地位的变化又反过来导致了一系列的体系争议。有鉴于此，本书从犯罪论体系的角度出发，考察故意体系地位变更的背景与原因，以及由此导致的理论争议，以期在厘清理论争议的基础上，为寻找更合理的犯罪论体系提供另一种思路。