合同是市场主体在合法、公平、求同存异的基础上，求取经济利益一致或者互补的产物，是经济活动的核心，事关经济活动目标能否最终实现。本书立足民法典合同编及司法解释，分为合同通则、常用典型合同上下两编，全书理论联系实际, 理论性突出，实践性并重，释解透彻，实务可行，期冀能够为合同法律适用提供有益的支持，以有效防范合同风险，实现交易目的，促进经济发展。

上编  合同通则法律适用理论精要与实务指引

第一章  合同概述

理论精要

一、合同的涵义

二、合同关系

实务精解

如何理解“合同是平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”？

典型案例

只有在有明确规定作为依据的情形下，方能审慎突破合同相对性

法条索引

第二章  合同的订立

理论精要

一、合同经济活动决策

二、要约与承诺

三、合同主要条款

四、合同审查

实务精解

1. 如何选择合同对方当事人？

2. 建设工程项目部能否直接对外签订合同？

3. 要约邀请与要约有何区别？

4. 如何选择合同文本？

5. 如何有效采用格式条款来规定合同权利和义务？

6. 如何审查合同条款？

典型案例

1. 低于成本报价投标的，应当否决其投标

2. 招标公告为要约邀请，要约邀请人撤回邀请不用承担合同上的法律责任

3. 适用特定对象，并经协商确定的合同条款不符合格式条款的基本特征

法条索引

第三章  合同的效力

理论精要

一、合同的生效

二、合同的无效

三、合同的撤销

四、合同效力待定

实务精解

1. 如何识别效力性强制性规定？

2. 特定条件下，违反管理性强制性规定亦可能导致合同无效？

3. 可撤销合同与无效合同有何区别？

4. 如何判断行为人民事法律行为是否构成表见代理？

5. 如何认定无权处分人订立合同的效力？

典型案例

1. 抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任

2. 是否构成显失公平，应以“订立合同时”为判断时点

3. 违反法律强制性规定的合同自始无效而非效力待定

法条索引

第四章  合同的履行

理论精要

一、概述

二、双务合同履行抗辩权

实务精解

1. 附随义务与从给付义务有何区别？

2. 担保人作为第三人代为履行债务取得债权后，能否向其他担保人追偿？

3. 不安抗辩权与预期违约有何区别？

4. 如何适用情势变更规则变更或解除合同？

典型案例

1. 以合同相对方没有履行附随义务为由拒绝履行合同主义务的，没有法律依据

2. 当后履行抗辩权与不安抗辩权发生在同一案件中形成对抗时，应先审查不安抗辩权是否成立，以此判断后履行抗辩权的法律效力

法条索引

第五章  合同的保全

理论精要

一、债权人代位权

二、债权人撤销权

实务精解

1. 债权人代位权成立应当满足哪些具体条件？

2. 债权人撤销权成立应当满足哪些具体条件？

3. 债权人撤销权的适用情形有哪些？

4. 相对人能否以其与债务人之间的仲裁条款对债权人提起的代位权诉讼提出管辖权异议？

5. 债权人在债权到期前能否行使代位权？ 

6. 竞合情形下，债权人撤销权之诉与确认合同无效之诉如何选择？ 

典型案例 

1. 债务人对相对人存在合法有效的到期债权，是债权人代位权成立的必要条件 

2. 债务人无偿处分财产但未影响债权人债权实现的，债权人不得行使撤销权 

法条索引 

第六章  合同的变更和转让

理论精要 

一、合同变更 

二、合同转让 

实务精解 

1. 如何区分债务转移和第三人代为履行？ 

2. 如何区分债务加入和第三人代为履行？ 

3. 债权人能否直接与第三人订立债务转移合同？ 

典型案例 

债务加入关系中，债权人有权请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任 

法条索引 

第七章  合同的权利义务终止

理论精要 

一、合同解除 

二、合同债权债务终止 

实务精解 

1. 合同约定解除与附条件解除有何区别？ 

2. 违约方能否单方主动解除合同？ 

3. 债务人提存标的物能否终局性消灭债务？ 

典型案例 

1. 不符合法定条件的，违约方不享有单方解除合同的权利 

2. 当事人互负有效债务、互享有效债权为法定抵销的首要条件 

法条索引 

第八章  合同违约责任 

理论精要 

一、概述 

二、违约责任形式 

三、违约责任与侵权责任竞合 

四、合同违约法律救济 

实务精解 

1. 默示预期违约是否需要履行中止履行、要求担保等程序才能解除合同？ 

2. 赔偿损失与定金条款能否并用？ 

3. 赔偿损失与违约金责任能否同时适用？ 

4. 如何衡量约定的违约金是否过分高于造成的损失？ 

5. 违约责任与侵权责任竞合的情形下，提起合同违约责任之诉能否主张精神损害赔偿？ 

6. 合同当事人寻求仲裁救济时如何申请证据保全和财产保全？ 

典型案例 

1. 合同非违约方维权诉讼请求应当具有法律依据 

2. 违约责任与侵权责任竞合情况下，受损害方有权选择提起侵权之诉或合同之诉 

3. 如何有效识别“或裁或审”条款中仲裁约定的效力 

法条索引 

下编  常用典型合同法律适用理论精要与实务指引

第九章  买卖合同 

理论精要 

一、概述 

二、买卖合同的效力 

三、标的物毁损、灭失风险的负担 

四、买卖合同的解除 

五、买卖合同中标的物所有权保留 

实务精解 

在商品房买卖合同中能否适用标的物所有权保留规则？ 

典型案例 

1. 所有权保留买卖中，在一定条件下，出卖人可以选择行使标的物取回权或者合同解除权 

2. 当事人约定的过短检验期限视为外观瑕疵检验期限，买受人在质量保证期内提出隐蔽质量瑕疵，属于在合理期限内提出异议通知

法条索引 

第十章  赠与合同 

理论精要 

一、概述 

二、赠与合同的效力 

三、赠与撤销与履行抗辩 

实务精解 

离婚协议中将夫妻共同所有的房产赠与子女的约定可以撤销吗？ 

典型案例 

合法婚姻当事人能否要求第三者返还配偶赠送的房产 

法条索引 

第十一章  借款合同 

理论精要 

一、概述 

二、借款合同的效力 

实务精解 

1. 民间借贷合同关系中，出借人预先在本金中扣除借款利息的行为如何认定？ 

2. 民间借贷合同中同时约定了逾期利息和违约金，出借人应当如何主张？ 

3. 民间借贷合同中的复利条款是否具有法律效力？ 

典型案例 

借款合同中没有清晰约定利息的，如何明确 

法条索引 

第十二章  保证合同 

理论精要 

一、概述 

二、保证方式 

三、保证责任 

实务精解 

1. 同一债权既有保证又有物的担保的，保证责任如何承担？ 

2. 如何认定法定代表人代表公司签订的对外保证合同的效力？ 

典型案例 

主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外 

法条索引 

第十三章  租赁合同 

理论精要 

一、概述 

二、租赁合同的效力 

三、租赁合同的解除 

实务精解 

1. 如何理解“买卖不破租赁”原则？ 

2. 房屋租赁合同当事人能否书面协议选择管辖法院？ 

3. 未经出租人同意的房屋转租合同是否有效？ 

4. 经出租人同意装饰装修的，合同解除时，承租人能否要求予以补偿？ 

典型案例 

出租人将房屋转让给近亲属的，承租人不得主张优先购买权 

法条索引 

第十四章  融资租赁合同 

理论精要 

一、概述 

二、融资租赁合同的效力 

三、融资租赁合同的解除 

实务精解 

1. 承租人未经出租人同意将租赁物转租的，出租人能否请求解除融资租赁合同？ 

2. 融资租赁期限届满租赁物的归属如何确定？ 

典型案例 

融资租赁承租人未按照约定支付租金，经催告后仍未支付的，出租人有权请求支付全部租金 

法条索引 

第十五章  承揽合同 

理论精要 

一、概述 

二、承揽合同的效力 

实务精解 

定作人未按照合同约定支付报酬，承揽人能够就留置的工作成果直接请求拍卖并优先受偿吗？ 

典型案例 

留置权是法定担保物权，只要具备法定发生原因即告成立，但在实现留置权时，应当依法确定债务履行期间 

法条索引 

第十六章  建设工程合同 

理论精要 

一、概述 

二、建设工程合同的效力 

三、建设工程合同的解除 

实务精解 

1. 发包人未取得施工许可证即订立的建设工程施工合同是否具有法律效力？ 

2. 建设工程施工合同无效的情形有哪些？后果如何？ 

3. 建设工程合同纠纷是否均适用不动产专属管辖的规定？ 

4. 承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款应当如何处理？ 

5. 如何认定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定已背离中标合同实质性内容？ 

典型案例 

1. 建设工程价款优先受偿权的享有和行使应当具有明确的法律依据并严格加以控制 

2. 承包人放弃建设工程价款优先受偿权不损害建筑工人利益的，行为有效 

法条索引 

第十七章  运输合同 

理论精要 

一、概述 

二、客运合同 

三、货运合同 

四、多式联运合同 

实务精解 

无偿搭车发生交通事故，搭乘者能否要求机动车驾驶人承担违约赔偿责任？ 

典型案例 

旅客对伤害结果是一般过失的，承运人仍然应当承担赔偿责任 

法条索引 

第十八章  技术合同 

理论精要 

一、概述 

二、技术开发合同 

三、技术转让合同和技术许可合同 

四、技术咨询合同和技术服务合同 

实务精解 

职务技术成果如何判断确认？ 

典型案例 

法人或者非法人组织应当按照约定或者法律规定给予职务技术成果完成人相应奖励和报酬 

法条索引 

第十九章  保管合同 

理论精要 

一、概述 

二、保管合同的效力 

实务精解 

消费保管合同和一般保管合同有何区别？ 

典型案例 

保管合同的成立需要当事人达成保管的合意并交付保管物 

法条索引 

第二十章  委托合同 

理论精要 

一、概述 

二、委托合同的效力 

三、隐名代理和间接代理 

四、委托合同的终止 

实务精解 

委托与代理有何区别？ 

典型案例 

在委托事务未完成的情况下，委托人有权要求受托人返还预付费用 

法条索引 

第二十一章  物业服务合同

理论精要 

一、概述 

二、物业服务合同的效力 

三、物业服务合同的解除 

实务精解 

1. 业主能否以物业服务存在瑕疵为由拒绝交纳物业费？ 

2. 因第三人侵权造成损害，业主能否要求物业服务人承担赔偿责任？ 

典型案例 

建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同对全体业主具有法律约束力 

法条索引 

参考文献 

第一章  合同概述

 

一、合同的涵义 

作为法律用语的“合同”，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同与国际法上的国家合同之分。民法上的合同概念也有广义与狭义之分。广义的合同泛指一切以发生私法上效果为目的的合意，包括以发生债权、债务为目的的债权合同，以物权设立、变动为目的的物权合同和以身份关系的成立或变动为目的的身份合同。狭义的合同，专指以发生债权、债务关系为目的的合意。

我国1999年《合同法》所规范的是狭义上的合同，即债权合同，其第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《民法典》第464条则规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。可以看出，《民法典》对于合同的概念和适用承继于《合同法》并有所修改。对于合同的定义，《民法典》将“平等主体的自然人、法人、其他组织”修改为“民事主体”，此系与总则编民事主体的规定相衔接；将“民事权利义务关系”修改为“民事法律关系”，此系与总则编第5条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的表述相一致。对于身份协议的法律适用，《合同法》的观点是基于身份关系的非财产性、专属性和伦理性，不宜适用合同规则，而应当“适用其他法律的规定”；《民法典》则将合同法律适用规则有条件地引入身份协议，即身份协议原则上优先适用有关该身份关系的法律规定，在相关法律没有规定的情况下，可以根据身份协议的性质，参照适用合同编相关规定。

 

二、合同关系

合同关系的主体、客体与内容均是特定的。

合同关系的主体，即参与合同关系的当事人，包括债权人与债务人。根据《民法典》的规定，具有相应的民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人和非法人组织均可成为合同关系的主体。

合同关系的客体，是指合同当事人享有的权利和承担的义务所指向的对象。债务人的特定行为即为合同关系的客体，这种特定行为在民法学上又称为“给付”。

合同关系的内容，是指合同关系有效成立后，合同当事人依据法律规定或者合同约定享有的合同权利和承担的合同义务。合同债权具有给付请求权和受领权、债权保护请求权和债权处分权等权能；合同债务具有内容特定性、期限限制性和履行强制性等特征。

合同关系区别于其他法律关系的特质为合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性是指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

合同关系的相对性规则反映了市场交易的对等要求和安全要求，是合同制度赖以建立的奠基石，是合同法律中一条根本性规则，具有重要的法律地位。合同关系的相对性规则具体包括：

合同主体的相对性，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才受合同约束，才能基于合同向对方提出请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出请求或提起诉讼；第三人也无权依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，法律另有规定的除外。

合同内容的相对性，是指合同内容只对合同当事人有效，对第三人没有约束力，除法律另有规定或者当事人另有约定外。只有合同当事人才对合同内容负责，才能享受合同权利和承担合同义务，任何第三人均不能主张合同上的权利，合同当事人也不能为第三人设定合同上的义务。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方当事人的权利就是相对方当事人的义务，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。

合同责任的相对性，即合同的违约责任只能在特定的合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的人承担违约责任。

现代市场经济条件下，市场交易呈多样化、复杂化发展，为促进交易行为的进行，充分保护合同当事人以及第三人的合法权益，合同关系的相对性有所突破，主要体现在以下几个方面：

一是合同债权保全制度赋予债权人在特定的情形下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，包括代位权和撤销权，此系对合同相对性规则的突破。当债务人享有对第三人的债权而又不积极行使，致使其财产本应增加却没有增加，从而给债权人的债权带来危害的时候，债权人可以自己的名义去行使债务人的权利，此即债权人代位权规则；债务人实施危害债权的处分行为的，债权人得请求人民法院予以撤销从而维持债务人责任财产，保障债权实现，此即债权人撤销权规则。

二是租赁权对抗第三人的物权效力，即民法上的“买卖不破租赁”原则。《民法典》第725条规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。也就是说，在租赁期间，租赁物所有权发生变动时租赁合同的相对性被突破，承租人占有使用租赁物的权利，得以对抗买受人（第三人）要求收回租赁物占有使用权的请求。

三是为第三人利益的合同赋予第三人在特定条件下向合同当事人主张非当事人不可主张的权利，亦是对合同相对性规则的突破。如以第三人为受益人的保险合同，受益人虽非合同当事人，但根据法律规定直接享有合同权利，有权以自己的名义请求保险公司给付保险金。

四是附保护第三人作用的合同突破合同相对性规则赋予第三人以损害赔偿请求权，如《消费者权益保护法》规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，既可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。

……

众所周知，合同制度是市场经济的基本法律制度。在现代市场经济中，经济活动离不开合同。合同是市场主体在合法、公平、求同存异的基础上，求取经济利益一致或者互补的产物，是经济活动的核心，事关经济活动目标能否最终实现。

屈指算来，笔者为企业提供合同专项法律服务已有12个年头，但客观地讲，合同专项法律工作仍存在许多问题：管理者重视不足、执行者技能欠缺，管理制度不完善、体系流程不规范……凡此种种，都指向一个问题：合同法律适用之道任重而远。随着中国人自己的“社会生活百科全书”——《民法典》颁布实施，其中与合同有关的法条占据近半壁江山：创新条文70个，实质性修改条文112个，非实质性修改条文224个……对于新时代的法律人来说，合同法律适用之道漫漫修远兮，吾辈当上下而求索。因此，笔者写作本书，希望能对合同法律适用问题做些有益的探索，亦践行一名法律人的初心。

本书分为两部分，上编为合同通则法律适用理论精要与实务指引，包括合同概述、订立、效力、履行、保全、变更和转让、权利义务终止、违约责任，共8章；下编为常用典型合同法律适用理论精要与实务指引，包括买卖、赠与、借款、保证、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、委托、物业服务等典型合同，共13章。每一章节结构安排为：“理论精要”选择合同法律理论体系之精要予以阐释；“实务精解”针对实践中的热点问题依据法律规定进行细致的解释，对于现行法律没有作出明确规定的部分问题，亦求做些积极的探索；“典型案例”选择疑难复杂典型性案例，用实例解答司法实践中的法律适用难点问题；“法条索引”列出与章节内容相关的法律、法规、司法解释等具体条文编号，以方便读者查询。全书理论联系实际，理论性突出，实践性并重，释解透彻，实务可行，期冀能够为合同法律适用提供有益的支持，以有效防范合同风险，实现交易目的，促进经济发展。

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