黄宗智教授领衔主编，收录近年来白凯、白德瑞、苏成捷等学者的法史文章，以实践社会科学为核心理念，解读中国法律文明的独特逻辑。书中深入清代命案审判、民国妇女离婚、传统自首制度、商会解纷机制、当代劳动法律等真实场景，还原中国法律“实用道德主义”的特色，打破非此即彼的二元对立思维。全书以清代刑科题本、民国司法档案、当代诉讼判例等为依据，用真实案件讲法史，材料丰富，论证严谨。本书兼具理论深度与实践价值，打通古今，贯穿中西，为当下正义体系的建设做出了有益探索。

黄宗智/导 论

第一编 西方理论与中国法律

黄宗智/中国法律史研究的现实意义

白德瑞  著  蒋正阳 译/科层制与清代命案中的法庭真实

赖骏楠/马克斯·韦伯“领袖民主制”宪法设计的思想根源

蒋正阳/韦伯理论与中国传统中的自首法律

陈志轩/中国帝制时代民事司法之谜：法律历史调查

第二编 妇女、儿童与法律

白凯  著  赵刘洋 译/民国时期的妇女离婚与法律

苏成捷  著  景风华 译/清代法庭上的性别与身体

景风华/“矜弱”的逻辑：清代儿童致毙人命案的法律谱系

第三编 劳动法律

黄宗智/重新认识中国劳动人民：劳动法规的历史演变与当前的非正规经济

赵刘洋/中国地方政府主导的企业改制中的劳动争议：基于诉讼案件的研究

第四编 社团组织与法律

赵 珊/塑造与运作：天津商会解纷机制的半正式实践

第五编 跨越、综合中西的研究

尤陈俊/中题西影：反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用

黄宗智/中国古今的民、刑事正义体系：全球视野下的中华法系

在清代的法典中，妻子与丈夫离婚的权利被严格限制。而民国民法典仿照瑞士和德国，以十种不同的理由赋予妇女同等的离婚权，在允许“无过错”离婚方面甚至超过了瑞士和德国。然而，法律的意图显然并未在实际运用中得到充分实现。白凯《民国时期的妇女离婚与法律》讨论了这些问题，本文节选自文章第三部分，梳理了民国时期妻子可以提出离婚的三个理由。

民国时期的妇女离婚与法律（节选）

离婚的主要理由

法规的修改和法院系统的易接近性会让人们想象这有非常大的变化。而在现实中，变化虽很大，但和法律理想仍有一定距离。尽管法律条文宽松，法院依旧严格。尽管民国时期的妇女离婚与清代相比要容易得多，但她们不一定觉得离婚很容易。

（一）配偶虐待和家庭虐待

配偶虐待是离婚的最常见理由。从1934年至1939年全国范围内所报告的3206件法院处理的离婚案件中，31%的案件是基于此原因而获得批准。在大城市其比例更高。在本文所研究的上海地区案件中，41%的妇女在其诉状中提到了配偶虐待，北京地区案件的这一比例则为70%。

正如我们已经看到的，清代法律允许妇女因受其丈夫身体虐待而离婚，但她所受的伤必须是严重和永久性的，并且丈夫也必须同意离婚。但妻子如果只是打丈夫一拳或一记耳光而根本未造成任何伤害，那丈夫就可以和妻子离婚。

清末修律保留了这些法规，但大理院在20世纪前20年所作出的修订决定极大地改变了这些规定。首先，法院裁定当妻子基于这些理由要求离婚，在法官作出有利于她的判决之前，不再需要丈夫的同意。其次，法院裁定伤口严重性不再是身体虐待的唯一标准。如果丈夫经常殴打妻子致使夫妻无法同居，那么即使每次只受轻伤仍允许离婚。关于身体虐待定义的这一变化对妻子是有利的，但当时法律对丈夫仍有很大偏袒。一位要求离婚的丈夫不必证明他妻子的虐待导致了他身体严重性或习惯性伤害。妻子的轻击或一记耳光仍被认为是难以忍受的虐待，因此应允许离婚。

1929—1931年民国民法典对虐待的定义进行了性别平等化，这就使得男性更难基于此理由离婚。但在其他方面也确认了大理院关于确定不可容忍之虐待的指导原则。法官们考虑的是虐待是偶发还是习惯性的，以及所受到的伤害是严重还是轻微的。在一次性的虐待事件中，伤害必须是严重的：没有造成伤口或只有轻微伤口的身体虐待，如打脸或黑眼圈是不够的。但在习惯性虐待的情况下，伤害的程度并不重要，无论伤口多轻，皆可允许离婚。

在适用中，法院倾向于严格定义无法忍受之虐待。上海地区女性用此离婚理由的胜诉率仅为28%，而北京则仅有17%。

上海和北京法院的法官对原告提出了非常严格的证据标准，要求她提供被殴打时的证人、详细的受伤程度的医院记录、就其丈夫而向警方报案的记录（如果有），以及如果她以前曾因被殴打而对丈夫提起过刑事诉讼的法庭记录。这些证据在每一件被指控虐待的事件中都是必要的。

但是即使提供这样的证据也不能保证成功，因为法官仍然有相当大的权限来决定关于虐待是否已经致使这对夫妇无法继续其婚姻。一般而言，能够毫无疑问地证明她们只被毒打过一次的妇女，要比那些试图建立一种不涉及严重伤害的习惯性虐待的妇女更易获得法官支持的判决。因此，一名北京妇女成功离婚，因其丈夫用凳子打她，致使她背部严重受伤；丈夫被判有罪并被罚款。但另一位北京妇女对她结婚不到一年的丈夫提起离婚诉讼的结果却没这么好。她向法官证明，自结婚以来她丈夫曾三次殴打她，为此他曾被定罪并罚款两次。法官判她败诉，认为她受的伤很轻，一年中只挨了三次打，不是无法忍受之虐待。

在这种离婚诉讼中，妻子必须确保自己的行为举止是无可指责的，或者用法庭记录的语言来说，她在“妇道”方面是没有缺陷的。1935年最高法院处理一起湖南年轻女子的上诉。根据她的证词，她的丈夫和公公用绳子捆住她的手脚，把她困了好几天。她母亲向警方报案，两名男子被逮捕并被罚款。在他们的辩护中，这两个人坚持说，他们这样对她是因为怀疑她有通奸行为。最高法院驳回了她的上诉，认为在本案中“若因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，则与不堪同居虐待之情形显然有别，自不得据以请求离婚”。

在北京和上海的案件中，法官们还密切关注妻子的行为，以评估丈夫是否有罪。在1940年上海的一起案件中，妻子因丈夫严重殴打她致其需要住院而向法院提起离婚。她向警察局和检察院报告了此事，丈夫被判犯有袭击罪并被罚款。在离婚听证会上，丈夫向法官解释说，打她的那天夜晚，他作为一名公交司机刚下班，回到家却发现妻子和一些人正在打麻将。由于担心自己会因噪音而无法入睡，并因此影响工作表现，于是命令妻子停止打麻将，让她的朋友回家。妻子拒绝并且随后发生了他所说的冲突。法官拒绝了她的离婚诉求，理由是她的不服从首先引起了他的攻击。

在其他情况下，妇女的行为也成为案件的中心问题。例如，一位上海的丈夫殴打他的妻子，因为她的穿戴（金耳环、手表和带图案的旗袍，可能是她父母送给她的）不适合作为工厂工人的妻子。北京的一位丈夫在妻子未经其允许再次回娘家时殴打了她。在这两种情况下，法官都认为妻子的行为是不恰当的，而丈夫的行为是可理解的。

最高法院1933年的裁定认为虐待包括精神虐待。然而正如上海和北京法院所适用的那样，精神虐待的概念主要限于丈夫强迫妻子卖淫的案件。在这种情况下，应由该妇女证明她不愿意。一般而言，如果她竭尽所能抵抗，她就更有机会获得支持其诉求的判决。比如在上海法院1940年判决一名妇女离婚的案件中，这个女人在丈夫以250元将其典卖给妓院后立即设法逃了出来。北京法院也曾判决准予一名不服从其丈夫的卖淫计划而企图吞食鸦片自杀的妇女离婚。

妇女以虐待为由对其丈夫提起的诉讼往往还包括对其公婆的控告（在北京的62件由妇女提起的虐待案件中有18件）。清代法律认为妻子受到丈夫父母或祖父母的虐待是一种破坏关系的行为（义绝）。但是，身体虐待必须不是因挑衅而起，而且必须造成比遭丈夫身体虐待法定最低限度更严重的伤害（律319）。另一方面，如果妻子不孝顺公婆，丈夫可以离婚。这种情况涵盖了妻子可做的所有事情，但清代法典还在其他法规中规定，如果她殴打丈夫父母或祖父母，将被判斩刑，如果责骂他们，那么她将被判绞刑（律319；例329-01）。

在民国民法典中，第1052条第4款规定，以下情形允许离婚：“妻对于夫之直系尊亲属（指父母与祖父母）为虐待，或受夫之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者”，这是其所模仿的瑞士和德国法典中唯一没有的离婚条款。通过将此作为离婚理由，立法者认识到一个简单事实，即对于中国的大多数夫妇而言，共同生活意味着与丈夫父母生活在一起，妻子和姻亲之间的麻烦可能会和与丈夫之间的麻烦一样破坏婚姻。从1934年到1939年，全国范围内有9%的离婚案件是以家庭虐待为理由的。

在北京的案例中，妻子们主要援引这一条款来指责其公婆。大多数人特别指出他们的婆婆极端尖酸刻薄地虐待她们。一名农民22岁的妻子张赵氏在向北京地区法院提交的诉状中就提到这方面的内容：

在我的一生中，命运给我带来了许多艰辛。我的父母去世很久了，一个接一个，所以我是由继母养大的。十三岁那年，我的伯父赵子成为我与马家营村张文礼的长子张庭忠安排了婚约。当我十七岁结婚时，夫妻最初相处得非常好，没有任何误解……但是我的婆婆一手遮天、性情乖张、毒狠已极，是不可理喻、非常邪恶的，别人叫她“母老虎”。当我刚过门时，婆婆很不满意，常常傲慢地瞧着我。然后她开始拐弯抹角地指责我，找机会挑我的毛病。最可怕的是她不让她儿子和我同住一间屋。当我们偶尔私下见面时，婆婆会暗中监视我们，然后变得比以前更加凶残。

最后，她继续说，她婆婆的行为使她的丈夫反对她。他们经常殴打她，不给她吃的，强迫她不停地干活。1942年5月初，他们将其赶出了家门，于是她来到北京和继母住在一起，在一个日本家庭中当佣人。最后她通过法院调解离婚。

一般而言，法官认为在此方面任何缺乏实际身体虐待行为的皆非充分理由。因此，上海一名法官断然驳回了一位妻子的诉讼，该妻子声称丈夫的继母对她进行了极端的精神折磨。妇女以遭受身体虐待为由的控告的情况也好不到哪里去。法官们要求与配偶虐待的案件同样严格的举证标准，要求她们提供每起虐待案件中的证人和证明文件。即使那样，也要由法官来决定虐待是否使共同生活无法继续。实际上，妇女发现以姻亲虐待为由要求离婚，和以配偶虐待为由一样困难。

实践法史与法理  导论

本书的第一篇文章系拙作，既说明“实践历史”的法律研究进路，也总结笔者三卷本《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》的最主要经验。论述的前后一贯的主要陪衬，乃是韦伯提出的形式理性主义和实质非理性主义这两大对立、非此即彼的理想类型。为的是说明中国传统及现代的法律/正义体系和与其相对的理想类型的不同，论证中国法律/正义体系在传统实践中所展示的二元合一的“实用道德主义”思维方式，以及在现当代实践中所展示的一系列超越二元对立而综合中西的思维。论证内容不仅涉及狭义的法律条文和实践的抉择，更涉及广义的“正义体系”，包括非正式调解和正式的法院司法实施，以及来自两者互动所形成的、居于中间“第三领域”的司法实践。此文的经验研究和理论的覆盖面正适合当作本集子的一个较全面的铺垫和引子。

一、西方理论与中国法律

（一）白德瑞文与赖骏楠文

白德瑞和赖骏楠的文章，关注的主要是（中文语境中称作）“官僚主义”的问题，尤其是其趋向高度程序化、规范化、格式化、僵硬化和脱离实际的问题，它区别于韦伯建构的专业化、理性化的（中文称作）“科层制”理想类型。英语用词bureaucracy则两者不分，容易混淆。白德瑞文从清代县官处理刑事重案、命案来论析这个问题，而赖骏楠文则通过论述韦伯对其建构的科层制理想类型的反思来讨论官僚体制的“铁笼”问题。两者出发点不同，讨论的问题则高度交搭。虽然有一定的不同，但值得我们去做进一步的研究和比较。

白德瑞的文章虽然没有明确说明，但我们可以将清代的正义体系整体视作一个宽阔的连续体，即从非正式的民间社区调解到半官方半民间的“第三领域”调解，再到正式法庭的调处和审判。白德瑞讨论的是高度正规化的重案、命案。正是在这一方面，中国的司法体系展示了高度官僚化的、近乎韦伯所说的现代理性科层制理想类型的一系列特点。在处理命案过程中，县官必须遵循一系列规范化的程序、期限、格式、固定范畴和用词等。

通过对涉及弟弟误伤/杀兄长的两个命案的详细论析，白德瑞说明，中国刑法在法理层面上虽然无疑十分不同于韦伯建构的形式演绎逻辑所主导的形式理性法律，乃是以经验和道德为主的实质主义法律，但是在行政化的实施层面上，却带有鲜明的与韦伯建构的科层制相一致的特征。县官对案件的描述和判断多被置于官僚体制所塑造的规范化框架之中。两个案例都比较牵强地对无意杀人的案件作出不符实质的判断，将其硬塞入弟弟“殴伤二等尊亲属(哥哥)致死”的刑法范畴来处理。白德瑞突出的论点是，在这方面，中国的“实质主义”法理在实践层面上其实是由一个近似韦伯理想类型的高度程序化和科层制化的司法体制决定的。他借此来突出一个过去的研究所没有十分关注的问题：中国实质主义法律司法体系中的科层制/官僚化维度。中国的体系既有其实质主义法理的一面，也有其形式化科层制/官僚主义运作的一面。两者搭配，相对于韦伯在形式理性科层制和形式理性法律之间所画上的等号来说，是相悖的。

赖骏楠文关注的也是官僚主义问题，但其研究进路与白文截然不同。通过分析韦伯在其后期较多关注的形式理性“科层制”在实施层面上的“铁笼”似的（“官僚主义”）倾向，赖文说明了韦伯是从如何保护个人权利的角度来考虑这个问题的。韦伯提议，需要明智的领导来克服科层制的不可避免的“铁笼”倾向，既是为了确保人民个人自由，也是为了作出正确的政治决策。韦伯将其设想称作“领导民主制”（leadership democracy），想借助明智的领导人及其权力来克制科层制所难免的僵硬化。毋庸说，这是与韦伯本人之前所建构的四大法律理想类型（形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性）以及形式理性科层制有一定不同的思路，不再是简单将西方现代等同于形式理性，将所有其他文明等同于实质非理性的论点。赖骏楠借此说明了韦伯思想的演变及其复杂性。我们也可以说，这再次阐明了韦伯为何应该被视作既是一位建构理想类型的理论家，也是一位据实讨论问题的历史学家。正是两者悖论式的结合，更扩大了韦伯长期以来的巨大影响力。虽然如此，韦伯的影响主要还是在他建构的形式主义的中西对立的理想类型模式。

我们也许可以这样来理解白、赖两篇文章的指向。首先是跨越中西二元对立而提出两者间的一个共同问题：既是中国实质主义法理的司法中，也是形式主义科层制司法中的“官僚主义”问题。这是中国政法体系和西方政法体系在实际运作中所展示的一个相似的问题。这里我们当然还可以加上中文“官僚主义”一词所附带的众多其他含义，如欺下媚上倾向、蔑视民众、脱离实际、偏重形式、操作僵化等，这些都是中国革命传统中所一再突出、批评和攻击的问题。

当然，我们也要关注到两者之间的不同。比如，西方现代的自由民主政治体制，相较于中国古代高度中央集权的体制，有什么样的不同？西方基层渗透力较强的性质，相比中国基层渗透力较弱的（笔者称作）“集权的简约治理”而言，有怎样的内涵？西方个人的自由民主权利，相比中国的“群众路线”，作为遏制“官僚主义”的手段，又会有什么样的效果和优缺点？我们如果采用前瞻的视角，能否想象一个超越性的、融合两种不同的抑制官僚主义的方法和道路？这些是笔者近期正在思考和研究的问题。