劳动关系运行嵌套于民商法律之中，劳动基准保护与企业用工自主之间始终存在平衡难题，而新业态冲击等新变化更放大了实务不确定性。本书系“律师实务手记”丛书之企业人力资源分册，由一线劳动法律师结合大量真实裁判案例撰写。以劳动关系“建立—履行—变更—解除/终止”全周期为脉络，聚焦招聘录用与劳动关系认定，规章制度与用工管理，劳动合同的订立，劳动合同的履行和变更，劳动合同的解除与终止，工时、工资与休息休假，保密与竞业限制七大模块，按“关键词—问题导入—要旨提炼—基本案情—裁判要点—实务手记—法条直击”的结构编排，萃取裁判要旨、复盘败诉雷区、输出可落地用工合规方案。

第一章  招聘录用与劳动关系认定

1.招聘广告的法律性质

2.录用通知书的法律效力

3.用人单位发出录用通知书后反悔撤销的法律后果

……

第二章  规章制度与用工管理

1.规章制度制定程序瑕疵不影响规章制度的效力

2.规章制度不得越权对劳动者设定义务

3.规章制度与劳动合同的内容发生冲突，如何适用

……

第三章  劳动合同的订立

1.劳动者签订劳动合同应遵守诚信原则，“职业碰瓷”不可取

2.具备劳动合同要件的其他有效书面文件，可以视为书面劳动合同

3.用人单位发现劳动者入职时提供虚假证明的，可以解除劳动合同

……

第四章  劳动合同的履行和变更

1.用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位

2.用人单位可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平

3.用人单位单方降低劳动报酬，员工未提异议不应视为默认

……

第五章  劳动合同的解除与终止

1.劳动者以个人原因解除劳动合同后能否再主张经济补偿金

2.劳动者以未休年休假为由解除劳动合同，能否主张经济补偿金

3.劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提

……

第六章  工时、工资与休息休假

1.用人单位安排职工值班是否需要支付加班费

2.用人单位能否以未履行加班审批手续为由不支付加班费

3.劳动者在非工作时间利用微信等社交软件开展工作如何计算加班费

……

第七章  保密与竞业限制

1.如何在竞业限制协议中约定竞业限制范围

2.如何约定竞业限制协议的生效条件

3.如何确定竞业限制经济补偿的支付标准

……

第一章  招聘录用与劳动关系认定

1.招聘广告的法律性质

◎关键词

招聘广告  要约  要约邀请  就业歧视  平等就业权

◎问题导入

劳动合同作为合同之一种，应当遵从合同法律的一般规则，即通过一方的要约和另一方的承诺，达成一致的意思表示。根据《民法典》第四百七十三条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。据此，用人单位的招聘广告中注明了岗位、工资、福利待遇等劳动合同主要内容，是否构成要约？用人单位的招聘广告中能否限定劳动者的民族、性别、籍贯、婚育状况、外貌等条件？

◎要旨提炼

公司的招聘广告是向社会上不特定的人发出的，希望有人向其发出签订劳动合同的要约。故招聘广告不具备要约的基本构成要件，不属于要约，而是要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是订立合同的预备行为。

◎基本案情

2021年10月，史某通过某招聘网站中某公司账户招聘入职B公司，从事销售代表一职。2021年10月29日，B公司要求史某签订底薪为4000元(基本薪资2000元＋绩效薪资2000元)加业绩提成的书面劳动合同，史某以“直聘录取通知书和面试就是合同”及所签合同内容与某招聘网站中要约约定的底薪差距巨大为由拒绝。

2021年10月30日，B公司向史某发送一份《试用期终止通知书》，该通知书内容为：“本公司于2021年10月26日已依法书面告知您与本公司签订书面试用期劳动合同，截至2021年10月30日，您拒不与本公司签订书面试用期劳动合同，根据《劳动合同法》及其相关规定，公司于2021年10月30日与您正式终止前期试训……”双方劳动关系于2021年10月30日解除。

史某向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会裁决B公司应向史某支付2021年10月15日至30日工资差额7426.05元，驳回史某的其他仲裁请求。

史某不服向一审法院起诉，请求判令B公司支付其工资差额11840元(工作14天)、延时加班费3983元(22小时延长加班工时)，共计15823元；判令B公司支付违法解除劳动合同赔偿金21000元(1个月工资)。

一审法院认为，史某2021年10月15日至30日工作14天的工资为2574.71元(4000元÷21.75天×14天)，B公司已支付1677.4元，还应支付897.31元，而劳动仲裁裁决认定该项为：B公司应向史某支付2021年10月15日至30日工资差额7426.05元，B公司未就该项裁决向法院起诉，视为接受该裁决内容。综上所述，B公司应向史某支付2021年10月15日至30日工资差额7426.05元。史某提起上诉，二审法院维持原判。

◎裁判要点

1.关于工资的问题。

史某认为，根据B公司在某招聘网站的招聘广告中所载的工资范围可知，史某与B公司已约定史某的工资标准为每月21000元。二审法院对史某的该主张不予采纳，理由如下：

首先，B公司在某招聘网站中发布的招聘广告仅为要约邀请。要约和承诺是合同成立的基本规则和必经程序，劳动合同也不例外。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示必须向特定的人作出，其内容应当明确具体，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，合同即告成立。公司的招聘广告是向社会上不特定的人发出的，希望有人向其发出签订劳动合同的要约。故招聘广告不具备要约的基本构成要件，不属于要约，而是要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是订立合同的预备行为。

其次，本案中，史某认为其工资为21000元，并未提供相应证据予以证实。而B公司为证明双方约定的工资为4000元，向人民法院提交了《B公司医疗薪酬制度》《试用期员工薪资管理制度》《B公司工资明细》，能够证实B公司销售人员的底薪为3000~4000元。虽然B公司提供的上述证据史某并未签字确认，但史某并未提供相反证据予以推翻，且该底薪金额在当地具有合理性，故一审认定双方约定的工资为4000元底薪加提成并无不当，因史某未提供其有提成而B公司未发放的证据，在此情况下，一审法院以4000元底薪为基数计算史某2021年10月15日至30日的工资正确，对此法院依法予以维持。

2.关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。

根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提条件为，用人单位单方违法解除了双方的劳动合同关系。本案中，史某与B公司之间并未签订劳动合同，且双方之间亦未达到视为签订书面劳动合同的情形，故B公司解除的是其与史某的事实劳动关系而非劳动合同关系。在此情况下，史某要求B公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。

3.关于经济补偿的问题。

从查明的事实可知，B公司系以史某拒签劳动合同为由终止的双方的劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，B公司无须支付经济补偿，故史某要求B公司支付经济补偿的请求，法院不予支持。同时，虽然史某主张B公司每天工作时间为9点至17点30分，但扣除史某中午进餐以及休息的合理时间，史某每天工作时间并未超过8小时，故对史某要求B公司支付延时加班工资的请求不予支持。

◎实务手记

用人单位一般通过在报纸、官网、招聘网站上刊登招聘广告等方式招贤纳士。招聘广告中除招录岗位、人数、工作地点、薪资待遇等信息外，还会有对应聘者的年龄、学历、专业、工作经验、职业资格等方面的要求。企业用工管理的入口是招聘录用，用工风险管理从拟订一份合格的招聘广告开始。

第一，招聘广告的法律性质是要约邀请，属于订立合同的预备行为。劳动合同作为一种特殊的合同，应当遵从合同法律的一般规则，通过一方的要约和另一方的承诺，达成一致的意思表示。《民法典》第四百七十三条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。那么，用人单位的招聘广告中注明了岗位、工资、福利待遇等劳动合同主要内容，是否构成要约呢？

《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方建立劳动关系应当签订书面劳动合同。也就是说，劳动关系的建立更注重的是用人单位的用工实际，而不仅是双方要约和承诺的意思表示达成一致。在劳动关系中，劳动者作为用人单位的一员，接受用人单位的劳动管理及其规章制度的约束，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并且该劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者对用人单位具有组织上、人格上、经济上的从属性，双方享有相应的知情权，并可以通过约定试用期做进一步的了解、适应和磨合。因此，用人单位的招聘广告在法律性质上属于要约邀请。

第二，用人单位的招聘广告中不得有就业歧视的内容。所谓就业歧视，就是没有正当理由地差别对待劳动者。《就业促进法》第三条明确规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。“等”字表明还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，如户籍、身份、地域、年龄、外貌等，凡是将与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”设置为招聘条件或者差别对待的，就构成法律所禁止的不合理就业歧视。侵害平等就业权必然会侵害一般人格权中的核心法益，即劳动者的人格尊严。最高人民法院在“人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权”项下增加第四级案由“平等就业权纠纷”，劳动者可以提起民事诉讼，要求用人单位承担公开赔礼道歉、赔偿精神抚慰金及合理维权费用的民事责任。

◎法条直击

《民法典》

第四百七十一条  当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百七十二条  要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第四百七十三条  要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

《劳动合同法》

第八条  用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

《就业促进法》

第三条  劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

……

劳动关系运行于劳动法律制度轨道之上并受其调整，而劳动法律制度又植根于民商法律的深厚土壤之中，与国家劳动行政管理、市场主体登记管理、公司治理与运营、劳动者人格与财产权益等法律关系综合交错、密切联系。人力资源管理天然存在保护劳动者权益与尊重用人单位自主经营之间的张力与平衡：既要守住劳动基准的底线，保障劳动者的基本权益；又要兼顾企业用工自主权，实现人力资源的优化配置。在法律强制性规定与企业管理弹性之间寻求平衡，正是广大人力资源管理从业者面临的核心挑战。具体而言，这一挑战主要体现在以下三个方面：

一是劳动法律体系的复杂性。劳动法律规范不仅包括《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《劳动争议调解仲裁法》等国家层面的法律、法规、部门规章，还包括大量地方性法规、政府规章以及人民法院、劳动行政部门出台的指导意见、会议纪要等规范性文件。不同地域在裁判口径上存在差异，同一问题在不同地区可能得出不同结论（如最低工资标准），跨区域经营企业尤其需要注意不同的合规要求。

二是劳动争议的多发性与叠加性。劳动争议案件往往不局限于单一诉求，劳动者常在仲裁申请中同时主张违法解除赔偿金、加班费、未休年休假工资、工资差额、社保赔偿等多项请求，各请求之间相互关联、相互影响。这对人力资源管理人员的法律风险识别能力和证据管理能力提出了较高要求。

三是制度变革带来的新挑战。数字经济、平台用工、灵活就业等新业态的快速发展，正在深刻改变职场生态。在此背景下，建立于工业社会生产方式之上的传统劳动法律制度，其底层逻辑已难以适应现实需求。虚拟组织形态、线上工作模式、新就业形态劳动者权益保障等新问题不断涌现，劳动法律的适用边界亟待厘清，人力资源管理也需要在法律框架内探索合规路径。

为了帮助企业管理者和人力资源管理人员更好地理解、运用劳动法律，掌握其在实际运行中的逻辑与规则，中国法治出版社策划了“律师实务手记”企业人力资源法律丛书。作为长期深耕于实务一线的劳动法律师，我们办理过大量复杂、疑难的劳动争议案件，为各类企业提供了员工关系管理问题解决方案，参与调解过不同性质的群体性劳资纠纷。一路走来积累的经验与思考，如今借由案例分析与实务手记的方式记录下来，希望能对广大企业管理者和HR、法务同仁有所助益。

本书以劳动关系的建立、履行、变更到解除与终止为主线，选取劳动人事仲裁机构及人民法院的典型案例，对劳动关系全流程中的法律实务问题进行逐一分析解读，提炼法律适用要点。针对热点难点问题，我们广泛检索裁判文书，系统梳理各地裁判规则与观点，力求还原人力资源管理中的现实困境与利益博弈，在解读法律规定的同时，给出具有可操作性的实务建议。本书不求面面俱到地覆盖所有劳动法律问题，而是聚焦于劳动关系运行实践中的关键争议，希望能为读者应对实务难题提供切实参考。

需要说明的是，劳动法律及司法实践处于持续更新之中，各地劳动争议仲裁与诉讼的裁判尺度亦不尽统一。受限于我们的认知与经验，书中疏漏之处在所难免，恳请广大读者批评指正。