本书系统梳理最高人民法院及各省高级人民法院近年来关于建设工程和房地产领域纠纷的案例，精心研究相关裁判文书，提炼出案件争议焦点，并分析人民法院在审理此类纠纷时的关注点，总结形成一定裁判规则，由此针对实务中可能出现的不同问题提出建议。本书具有以下特点：一、涉及数百个法院建设工程和房地产类案例，提炼具有典型和指导意义的裁判规则。二、根据纠纷主题对裁判规则进行体系化编排，方便查找使用。三、注重案例的时效性，对与现行法律、司法解释相冲突的案例进行特别说明。四、部分案例附加编者说明，补充相关规定，帮助读者理解相应案例。

建设工程与房地产纠纷裁判规则.上

    第一章　施工合同效力

第一节　法院应当主动审查施工合同效力

1. 人民法院审理施工合同纠纷案件，应当首先审查合同效力。对工程存在逾期交付且双方均有过错的情况下，法院根据合同效力和过错程度予以划分责任及作出相应处理。 / 003

第二节　资质对施工合同效力的影响

2. 施工合同虽存在承包人出借资质给没有资质的实际施工人签订、履行的情况，但发包人善意且无过失的，仍应认定施工合同有效。 / 005

3. 名为劳务分包合同实为案涉工程施工合同的转包，违反法律规定，该劳务承包合同为无效合同。 / 006

4. 工程总承包合同项下，经发包人同意，总承包方将建筑工程主体结构和土建工程进行分包的，不属于违法分包。 / 007

5. 被挂靠人认可其与挂靠人之间不存在劳动合同关系，案涉工程实际由挂靠人投资、组织施工、交纳履约保证金、接收工程价款的，符合借用资质关系的法律特征。 / 008

6. 挂靠人自始参与案涉施工合同的磋商与签订、履行合同义务及行使合同权利的，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，应认定为挂靠法律关系。 / 009

7. 承包人将专业工程分包给专业公司施工，不属于转包，也不属于肢解工程的违法分包，施工分包合同合法有效。 / 011

8. 涉案工程系施工单位须具备国务院特种设备安全监督管理部门行政许可才能施工的特殊工程，施工单位未取得的，签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 / 012

第三节　招投标程序对施工合同效力的影响

9. 招标前双方签订协议，对案涉工程项目的工期、结算方式、双方权利义务、违约责任等作出约定，并明确表示在后续招标工作中必须保证施工方中标，且招标内容不得违背协议约定的，应认定为串标。 / 013

10. 在招标前已与承包人签订施工合同并进行施工，属于串通投标，违反招标投标法的强制性法律规定，签订的施工合同无效。 / 014

11. 依法必须进行招标的项目，双方在招标前已经签订施工合同，中标合同与招标前签订的合同均无效。实际履行的合同可以作为结算工程价款的参照依据，但不能成为合同当事人承担违约责任的合法依据。 / 014

12. BT合同属于建设工程施工合同，依法必须招标的项目，未招标或者中标无效的，签订的BT合同应认定为无效。 / 016

13. 发包人与承包人在招投标前对案涉工程进行实质性磋商的，违反招标投标法的强制性规定，中标合同无效。 / 017

14. 承包人实际进场施工在前、被确定为中标人在后，足以表明双方在招标前就合同的实质性内容进行了谈判，违反招标投标法的强制性规定，施工合同无效。 / 019

15. 必须进行招标的项目，在承包人进场施工后进行招标的，属于先定后招。双方未按照中标价签署的协议，也属于无效协议。 / 019

16. 未招先定违反招标投标法的强制性规定，施工合同无效。 / 020

17. 明招暗定违反招标投标法的强制性规定，施工合同应认定为无效。 / 021

18. 案涉项目享受政府财政补贴奖励政策，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标，发包人与承包人签订的施工合同未经招标程序，应属无效。 / 022

19. 合同签订及施工时属于必须招标项目的，即使争议发生时因政策规定修改而不再属于必须招标项目，施工合同仍因违反法律的强制性规定而无效。 / 023

20. 合同履行完毕后，发包人又以合同未经招投标程序主张合同无效的，不予支持。 / 024

21. 商品住宅项目在施工合同签订时属于依法必须招标的项目，没有进行招标的，鉴于诉讼时国家发改委新规定不再将其作为必须招标的工程项目，参照新规定应认定施工合同有效。 / 025

22. 案涉工程施工合同签订时必须进行招投标的公租住房项目但未进行投标的，鉴于诉讼时国家发改委新规定不再将其作为必须招标的工程项目，可以参照新规定认定施工合同有效。 / 027

23. 在终审判决作出前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，应根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。 / 028

第四节　其他影响合同效力的情形

24. 门窗供需及安装合同属于建设工程施工合同，发包人将门窗工程分包给个人的，违反法律法规的强制性规定，合同无效。 / 030

25. 施工合同因涉案工程在起诉前一直未取得建设工程规划许可证被认定为无效，但承包人主张施工合同有效的，应就发包人能够办理审批手续而未办理的事实承担举证责任。 / 031

……

建设工程与房地产纠纷裁判规则.下

第一章　房屋买卖

第一节　合同成立

1. 未实际取得安置回迁房的权利人，将其对房屋的取得权转让的，其转让的是房屋所有权，属于商品房买卖合同。 / 003

2. 买受人与出卖人虽仅签订认购书，但房屋价款已经完成支付、房屋已经交付使用的，可以认定双方之间存在房屋买卖合同关系。 / 004

3. 出卖人与买受人签订的定房协议具备当事人名称、房源位置、房屋基本情况、房屋单价和总价、交付日期、付款方式及期限、违约责任等内容，且买受人已经按照约定向出卖人支付了部分购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。 / 005

4. 出卖人与买受人签订商品房买卖合同后又签订回购协议，约定出卖人可在任意时间提出回购，且买受人在房屋交付后未主张房屋权利，不应认定双方为房屋买卖合同关系。 / 005

5. 双方对购房合同未成立均存在过错的，法院可结合双方在缔约过程中的过错程度，合理分担利息损失。 / 006

6. 出卖人在未经合理注意和核实买受人是否符合按揭贷款条件情况下即与买受人签订认购协议、收取定金，因买受人征信问题导致无法获取按揭贷款、双方未能订立商品房买卖合同的，应认定为系因不可归责于双方的事由，出卖人应退还买受人已付的定金。 / 007

7. 出卖人宣传彩页上关于售房赠送飘窗、阳台、空中花园面积的表示内容具体确定，对商品房买卖合同的订立有重大影响，应当视为要约；虽然该允诺未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。 / 009

第二节　合同效力

8. 房屋买卖合同关系是否真实，不仅要从房屋买卖谈判流程、房屋价款支付、委托关系、合同所约定条款等表面特征来看，还要结合各方实质内容和合同履行情况进行确定。房屋买卖合同经认定系基于彼此通谋的虚假意思表示所签订的，应认定为无效。 / 010

9. 房产交易违反法律、行政法规的强制性规定，其买卖协议应为无效。 / 011

10. 国有房产转让中，未依法定程序进行价格评估、未支付合理对价且倒签合同时间的，应认定双方恶意串通，损害国有资产权益，交易行为无效。 / 012

11. 关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，属于规范内部程序的管理性规定，非效力性强制性规定，不应影响与第三人签订合同的效力，出卖人以此为由主张合同无效的，不予支持。 / 013

12. 新型农村社区项目建设的房屋，出卖给当地集体经济组织成员以外的人员，违背了新型农村社区建设的政策规定，其房屋买卖合同无效。 / 015

13. 出卖房屋系在农村集体用地上建设的新型农村社区项目，相关文件规定可在当地范围内转让的，应认定为房屋买卖协议有效。 / 015

14. 案涉房屋为保障农村集体组织成员的居住需要而规划建设的新型农村社区，系集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，买受人非该集体经济组织成员的，不符合在该区域购买房屋的条件，签订的购房合同应认定为无效。 / 017

15. 非集体经济组织成员购买农村集体用地上所建房屋，房屋买卖合同因违反效力性强制性法律规定而无效。买受人明知自己不符合购买条件的，对于房屋买卖合同无效亦具有过错。 / 018

16. 农村村民一户只能拥有一处宅基地，在重新分配新宅基地后，对原有宅基地不再享有占有和使用的权利，也无权对原有宅基地使用权作出处分。 / 019

17. 建筑物区分所有权中，共有部分归全体业主共同所有，出卖人通过买卖合同约定共有部分归出卖人所有的，该条款为排除全体业主对共有部分主要权利的格式条款，应属无效。 / 021

18. 政府对商品房市场价格进行管理和调控的行政管理性规定及相关政策不属于认定合同效力的依据，不影响商品房买卖合同当事人对房屋交易价格进行协商行为的效力。买受人主张出卖人销售房屋价格超出备案价格收取房款违反效力性规定应认定无效的，不予支持。 / 023

19. 零首付销售房屋不必然导致房屋买卖合同无效，但出卖人零首付销售房屋加大了银行贷款的风险，其对买受人不再履行贷款合同的行为具有一定过错，应对银行扣减的利息、罚息承担部分责任。 / 024

20. 公证处对出卖人提供的材料真实性未尽到审查与核实义务，存在过错，导致房屋买受人无法实现合同目的并造成损失的，应按过错程度酌定公证处对买受人的损失承担部分补充责任。 / 025

21. 夫妻一方出售夫妻共同所有房屋，买受人有理由相信出卖行为系夫妻双方共同意思表示，一方以配偶不同意或不知道为由主张合同无效不能成立。 / 027

22. 房屋按份共有人转让他人所享有的份额，属于无权处分行为，但该无权处分行为不影响转让协议的效力，影响的是能否履行协议以及能否发生所有权转移的物权变动结果。 / 028

23. 当事人基于合作开发建设而取得房屋共有权利，在共有房屋被分割后，一方未经另一方同意或追认，擅自处分另一方房屋的行为，属于无权处分。 / 029

24. 出卖人签订商品房买卖合同时，未将所售房屋存在抵押的事实告知买受人的，买受人可以出卖人存在欺诈为由主张撤销合同。 / 030

25. 签订商品房买卖合同时，案涉项目尚不具备法律规定的基础开发条件，属于买受人能够预见可能发生商业风险和法律风险的情形，买受人对由此产生的法律后果应当承担一定过错责任。 / 031

……

附　录

涉不动产异议之诉案件审理的若干问题 / 329

后　记     335

 一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是指承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和总承包合同的订立等活动，转包一般发生在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在招投标和合同订立阶段一般已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，应当综合考虑投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同，实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商，有没有负责项目现场管理、工人的招用、项目结算的办理等因素，审查认定属于挂靠还是转包。【上册P10】

双方在签订《商品房买卖合同》后又签订回购协议，应从以下几个方面判断双方是民间借贷法律关系还是房屋买卖合同关系：一是《商品房买卖合同》中房屋单价、总价是否与商品房交易习惯相符；二是收取购房款及开具发票时间是否符合交易习惯；三是是否实际交付房屋。【下册P6】

司法实践中，同案不同判的现象时有发生并由此引发不少问题，同案同判成为人们对法律的确定性和普适性的一大追求。同案同判不仅有利于实现个案的公平公正，也能助推立法和司法的科学化。

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本套丛书系重点收集和梳理人民法院近年来所发布涉建设工程和房地产案例，并在此基础上精心提炼法院审理建设工程和房地产类案裁判规则的实务用书，共计2 卷，即建设工程卷和房地产卷。丛书以立足实践、指导实践为宗旨，以期为本所同人、律师同行、房地产和建筑企业法务人员及广大客户提供系统、实用的参考。

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由于我们掌握的资料和编写能力的局限性，对建设工程和房地产案例的裁判观点提炼得可能不够准确，该套丛书仅供大家在司法实务中参考使用。本套丛书的编辑内容等方面尚有提升之处，望广大读者能够给予批评和指正。