合同在我们的生活中无处不在，若不能做好合同审查工作，往往会导致当事人遭受重大损失。本书以通俗的语言，结合笔者长期以来的实践经验，从合同审查的三个标准和七个要素入手，全方位讲解合同审查法律实务，帮助读者掌握合同审查的底层逻辑。书中穿插大量案例，将抽象的法律知识转化为可操作的审查要点，帮助读者快速排查合同风险。

本书对买卖合同、租赁合同、借款合同、建设工程施工合同、服务类合同、知识产权许可使用合同等合同中常见的风险点予以详细的讲解，并给出相关风险防控建议，帮助读者建立起合同审查的“法律防火墙”。

第一章 合同审查的三大标准

第一节 合同审查的定义与审查的标准

第二节 合同审查标准之一：清晰且全面

一、约定条款是否清晰

二、交易要素的考虑是否全面

(一)各个交易要素要解决的问题是什么

(二)各个交易要素相互之间的关系是什么

(三)为什么是这七大交易要素

 

第三节 合同审查标准之二：合法受保护

一、对交易各个要素的单独审查及合法性判断问题

(一)关于交易的目的合法性问题

(二)关于通过交易所要得到的东西的合法性问题

(三)关于交易的主体的合法性问题

(四)关于交易的程序的合法性问题

(五)关于交易的安排的合法性问题

(六)关于交易的时间与空间的合法性问题

(七)关于交易失败的处置的合法性问题

二、对交易各个要素的综合审查及合法性判断问题

三、合同审查中应当注意民刑交叉问题

四、民法基本原则在合同审查中的运用

(一)平等原则的理解及运用

(二)自愿原则的理解及运用

(三)公平与诚信的理解及运用

(四)公序良俗与环境保护的理解及运用

 

第四节 合同审查标准之三：具有可操作性

一、约定内容须可以实现

(一)始终考虑相对方不配合

(二)约定内容应当尽可能实现共赢

(三)我们只能支配自己的行为，不能支配他人的人生

二、约定内容应有利于证据留存

(一)合同约定与证据留存的意义

(二)证据留存需要考虑的主要方面

(三)证据留存的有效性问题

三、约定内容应方便操作

 

第二章 合同把控的七个要素

第一节 交易背景及需求分析是起草或审查合同的前提

一、   延期交付货物一天是否可以解除合同

二、补充采购的需求是红色窗帘还是黄色窗帘

三、变更协议是存在变更无效甚至承担责任的可能性的

四、签订背景不明确，合同刚签订就引发风险

五、合同需求不清晰，违约责任、保证金等约定也难以维护核心权益

六、洽商终止协议时，终止协议中需要明确的事项

七、资金来源问题必须留意

八、“背靠背”合同的签订

九、业务部门、法务部门与律师

 

第二节 交易要得到什么

一、交易何物引发的纠纷

二、服务合同中，怎样约定服务才能满足需求

(一)服务后需要交付具体成果的合同之服务标准的约定问题

(二)服务后不需要交付或难以交付具体成果的合同之服务标准的约定问题

三、租赁合同中的常见问题

(一)用途错误

(二)租赁房屋的瑕疵由谁造成便由谁负责处理

(三)违章建筑

(四)房屋租赁合同的电费、水费、物业费等怎么收取

(五)二房东的房屋是否能租

四、交易的价款

(一)价款包括哪些费用

(二)收取价款是现金还是票据，有何种差异

(三)固定总价还是固定单价

五、购房合同中的“房屋陷阱”

(一)买卖小产权房常见问题

(二)买卖公寓常见问题

(三)赠送面积常见问题

六、获得的究竟是什么样的许可

(一)授权许可的类别

(二)授权许可的时间及地点

(三)授权许可后品牌使用的要求及标准

七、知识产权

(一)委托设计的作品侵害他人知识产权

(二)委托创作的知识产权归属

(三)贴牌加工产生的商标权侵权

 

第三节 搞清楚与谁交易

一、交易主体是什么

(一)交易相对方主体资格查验对交易的影响

(二)如何查验交易相对方的主体资格

二、民事行为能力、监护人、夫妻

(一)民事行为能力与合同的签订

(二)与监护人交易需要注意的问题

三、个人搬运服务、个人代驾服务、个人装修服务、个人家政服务等个人提供劳务的合同

四、法人、非法人组织、个体工商户、农村承包经营户

(一)法人的底层逻辑

(二)非法人组织的底层逻辑

(三)个体工商户、农村承包经营户的底层逻辑

五、注册资本、履约能力及交易结构

(一)注册资本与履约能力的关系

(二)对于陌生公司如何判断其履约能力

六、总公司、母公司、分公司、子公司是什么关系

七、特殊的资质与合同的性质

八、怎么防止空壳公司

 

第四节 交易的“仪式”，合同签订的程序问题

一、两份内容迥异的合同

二、程序性问题与实体性问题

三、政府采购与招标投标

(一)政府采购的界定

(二)《政府采购法》与《招标投标法》的选择适用

四、竞争性谈判、竞争性磋商

五、采购程序中的底线与变量问题

六、采购程序中，评分标准设置的常见问题

(一)把业绩作为评分标准

(二)企业人员规模不等于履约能力

(三)属地化服务不代表能及时提供服务

(四)服务的及时性与驻场服务问题

七、保证合同由谁签订

八、资产处置、评估与挂牌交易

九、承租人优先承租权、国有资产对外租赁

(一)承租人优先承租权

(二)公开招租与承租人优先承租权

(三)行政事业单位国有资产如何对外租赁

 

第五节 交易怎么进行

一、交易结构与履约能力

二、如何完成送达

(一)送达问题是合同顺利履行的重要问题

(二)送达方式的选择及注意事项

三、相对方不配合怎么办

(一)沉默与默认

(二)默认条款的约定及运用

(三)默认条款运用时需要注意的问题

四、谁来接收货物

(一)合同中未约定好合同经办人将带来的风险与问题

(二)合同中关于经办人约定的注意事项

五、验收工作该如何完成

(一)验收如何界定与其影响

(二)验收的种类与合同约定时的常见注意事项

六、初始状态的确认与执行的可能性

七、痕迹的管理与义务的转化

(一)痕迹管理的意义——其他资料究竟是哪些资料

(二)己方义务的转化设定问题

(三)痕迹管理的便捷性问题

八、附随义务的强化

(一)可否以发票未开具为由拒绝付款

(二)产品说明不见了可以打官司吗

(三)包装问题不容忽视

(四)其他常见的影响交易的附随义务

 

第六节 交易中的空间因素及时间因素

一、在一方指定地点交付货物的问题

二、交易地点的考察与细化

(一)搬运合同

(二)房屋买卖合同

(三)律师委托服务合同

三、发生纠纷哪里管

(一)争议解决机制对维权的影响

(二)争议解决机制如何选择

四、合同是否需要都约定合同期限

(一)约定合同期限导致的问题

(二)哪些合同需要约定合同期限——继续性合同与一时性合同

(三)法律对合同期限的常见限制及注意事项

五、义务履行的期限问题

(一)履行期限

(二)履行期限是否清晰

(三)履行期限是否足够

六、权利行使的期限问题

(一)合同撤销权的行使期限

(二)合同追认权的行使期限

(三)合同解除权的行使期限

(四)合同请求权的行使期限

(五)领取提存物的期限

(六)买卖合同的验货期限

(七)试用期买卖合同的决定权行使期限

(八)租赁合同的转租行为效力的评价期限

(九)租赁合同中，承租人优先购买权的行使期限

(十)物业合同中，续聘物业或解聘物业的权利行使期限

(十一)建设工程价款优先受偿权的确认期限

 

第七节 交易失败了，怎么办

一、违约责任的可实现性

二、违约责任标准设置

(一)违约金不是越高越好

(二)约定的违约金过低怎么办

(三)违约金标准的设置需要考虑的主要因素及常见问题

三、违约责任的分类设置

(一)逾期交付违约责任

(二)瑕疵给付违约责任

(三)知识产权侵权的违约责任

(四)租赁合同或类似合同项下的违约责任

(五)未按约定安排人员履行合同义务的违约责任

(六)因授权许可问题产生的违约责任

四、定金与违约金的选择与适用问题

五、根本性违约责任的考虑

(一)逾期交付时的根本性违约

(二)瑕疵给付时的根本性违约

(三)相对方可能丧失履约能力下的根本性违约

(四)知识产权侵权问题

(五)租赁合同及类似合同中的根本性违约

六、合同被解除后的后续事项处理

七、违约问题，除结果控制外，还需考虑过程控制

第二节  合同审查标准之一：清晰且全面

合同条款约定得是否清晰、交易要素考虑得是否全面既是合同审查的首要标准之一，也是最重要的问题。为什么说清晰且全面是合同审查的首要标准？首先，如果合同条款约定的内容不清晰、有歧义，或者交易要素的考虑有重大遗漏，那么争议就已经产生了，约定就已经存在遗漏了，想要通过这样具有争议性的约定或有遗漏的约定去防止出现争议问题或解决争议问题是不可能的。其次，如果合同条款约定的内容是不清晰的，那么审查合同的人员可能根本就不理解这样的合同条款所要表达的意思，也就谈不上如何去评价这样的条款是否合法或是否具有可操作性，因为其失去了评价的前提。最后，简单而基础的错误往往一旦发生就是致命的。作为合同审查人员，假设没有发现“1+1=3”的错误，那么其失误是显而易见的。如果审查合同的人员是法务或者律师，那么就意味着他们并没有尽责地审查好合同。或者假设发生纠纷或赔偿，法务或律师需要在过错范围内承担责任。这样低级的错误让他们连辩解的余地都没有。

一、约定条款是否清晰

关于约定条款是否清晰，其判断标准就是合同约定所要表达的内容是否准确、到位，不存在其他理解。举例说明，张三偷盗了A公司正在使用的水管。为获得A公司的谅解，降低其可能承担的刑事责任，张三与A公司就赔偿问题进行了洽商。A公司的律师收到了张三与A公司业务经办人员起草的和解协议，委托A公司的律师进行审查。该和解协上记载，由张三赔偿A公司水管修复费用3万元。这里面就存在一个很重要的问题：这3万元是已经修复水管后所实际发生的费用，还是预测的拟修复水管所发生的费用？如果是前者，那么这个约定是没有问题的。但如果是后者，因水管尚未修复，在实际修复时产生的费用可能高于或低于3万元。如果实际修复水管的费用高于3万元，A公司是否可以向张三继续追偿？届时，张三便会主张该3万元修复费用是包干费用，遂不同意再追加赔偿费用。反之，张三是否可以要求A公司返还超出实际修复费用的金额呢？争议便可能因此产生。因此，3万元的水管修复费用是已经发生的费用还是预计发生的费用，是包干价还是暂定价，都需要予以明确界定。这样的咬文嚼字、刨根问底是我们在审查合同时需要具备的基本能力。在合同签订之前，遇到不懂的地方就得大胆问清楚。

又如，张三上网买家具，价格为4000元。这4000元是否包括运输费、安装费、税费，还是仅仅只是家具本身的费用？这些都需要问明白并约定清楚。否则等张三购买后，双方可能就家具的运输问题、安装问题、发票开具问题发生争议。站在张三的角度，他可能会主张4000元既包括货物价款，也包括运输费、安装费、税费，除此之外，他无须再额外支付其他费用。但商家可能会作出其他解释。

另外，关于表述的清晰问题，在司法实践中，似乎总有人会不好意思问清楚合同意思。尤其是对于一些专有名词，似乎问了之后会让自己显得不够专业。如果抱有这样的心态，那么合同是很容易出现漏洞的。例如，张三是A公司的股东，A公司有个好的经营项目，但启动资金不足。张三遂准备找李四合作。于是张三和李四签订了战略合作协议，约定张三向李四融资50万元。但什么是融资？如何融资？在这次合作中，其准确含义是什么？是李四借款50万元给张三，李四收取固定的利息；还是李四向A公司经营的项目投资50万元，双方按照共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的方式获得收益并承担损失；抑或李四向张三经营的公司增资扩股50万元，李四成为A公司的股东，与张三一同经营A公司。如果只是简单地约定张三向李四融资50万元，那么这样的约定将产生严重的问题，交易的性质会产生根本性的认知问题。所以对于不懂的、不清楚的事宜，尤其是专有名词，必须提前问清楚，最后再把它写明白，这一点很重要。不懂、不清楚就问，没有什么不好意思的。不懂装懂才是合同审查的大忌。

二、交易要素的考虑是否全面

关于交易要素的考虑是否全面，就是判断一个合同在签订时其应当具备的内容是否已经具备，避免有重大的遗漏发生。一个完备的合同应当具有哪些要素，或者说应当审查哪些要素呢？笔者认为有七大要素，分别是：交易的背景及目的、通过交易要得到什么、与谁进行交易、交易应当通过什么样的程序或形式确定、交易各方如何行使各自的权利及承担各自的义务、交易在什么样的时间与空间展开、交易失败了怎么办。关于对交易七大要素的理解，笔者认为，应当从三个层次去把握：一是各个交易要素要解决的问题是什么；二是各个交易要素相互之间的关系是什么；三是为什么是这七大交易要素。

(一)各个交易要素要解决的问题是什么

1.交易的背景及目的

交易的开展，必然具有特定的背景或要实现特定的目的。如果这些问题在交易之初便没有把握好，那么交易是否必要、交易应当通过何种

方式展开、交易如何安排都将出现偏差。例如，某个单位准备“办食堂”，那么单位应当签订什么样的合同或设置什么样的交易结构去解决该问题呢？

方式一：该单位可以自己开设食堂，在取得经营许可后，招聘厨师及餐饮服务人员并与相关厨师及餐饮服务人员签订劳动合同，设定相关人员的岗位职责。这种方式可以使该单位自主经营食堂并控制食堂菜品质量等，获得食堂经营的绝对管控权，并可以提升单位的福利及形象，决定食堂是否对单位外部开放等。但这种方式可能会产生较大的人工成本，对食堂管理提出较高要求，且若该单位本身的用餐人员有限、不固定，那么食堂的价值是有限的，但各类成本却比较高昂。

方式二：该单位把食堂承包给他人，由他人承包经营，该单位与他人签订承包经营合同并由他人为单位提供餐饮服务。这种方式下，因系他人承包经营食堂，从理论上来说，是将食堂的经营管理责任及食堂经营是否盈利的问题转移给了承包者，让专业的人做专业的事，且因厨师、餐饮服务人员系承包者的员工，也降低了该单位的劳动用工成本。但这种方式也存在弊端：一是由他人承包经营，无法对菜品质量直接管控；二是他人承包经营为获得盈利，要么发包单位支付较高的餐饮服务费，导致相比自己经营食堂成本未必降低，要么将食堂对外开放并导致用餐人员组成复杂；三是若他人为个人的话，根据《劳动合同法》第九十四条的规定，即个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，单位的劳动用工风险并不一定会降低；四是他人可能以单位名义从事餐饮，对外产生的债权债务可能会给单位造成影响。

方式三：单位把自己原来的食堂用地出租给他人并限定用于餐饮行业使用，同时与承租该场地的人员签订用餐服务合同。这种模式下，他人不会以单位的名义从事餐饮工作，因不是承包经营关系，他人无论是个人还是单位，其用工产生的劳动风险都与单位无关，且单位还可以获得一笔租金收入。但因他人系租赁场地，该单位可以说基本上完全失去了对经营单位餐饮的管控权利，食堂经营者即便做的食物非常难吃，该单位也难以把其清退。

三种“办食堂”的模式，交易结构的设置完全不同，需要注意的事项也不相同。但如果交易的背景、目的不清晰，我们又该怎样对交易进行把控呢？

……

法律风险的应对与处置大致分为事前风险防控与事后救济。相比而言，我们更应重视事前风险防控。为什么这样说呢？原因有二：一是事后救济可采取的方法有限；二是事后救济的效果可能会大打折扣。举个例子：某天，一名孕妇委托律师担任辩护人，并告知律师其丈夫因涉嫌犯罪被羁押在看守所。当律师前往会见时，获悉被羁押人患有艾滋病，但该羁押人却告知律师不要把其患有艾滋病的情况告知他媳妇。由此可想，该孕妇及腹中胎儿极有可能已经感染了艾滋病。若该孕妇知道前述情况，她要怎样面对未来呢？

《民法典》第一千零五十三条第一款规定：“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。”据此规定，该孕妇可以要求撤销婚姻并要求其配偶承担赔偿责任。纵然如此，该孕妇及其腹中胎儿若感染了艾滋病，并不会因为婚姻的撤销而被治愈。

由此可见，打官司作为事后救济，只能解决婚姻是否可被撤销的问题，并不能解决艾滋病等严重威胁人类健康的疾病的治愈问题。由于法律意识的不足，事前未进行有效的法律风险防范与应对，事后救济再进行法律介入与干预，效果显然不尽如人意。

再如，在合同纠纷中，债务人欠钱不还，最常见的风险是判决生效后债务人仍然不履行生效判决。尽管债权人申请法院强制执行，但执行结果却为：被告查无可供执行的财产。债权人的损失难以实际挽回。类似案件中，债权人往往会咨询律师怎么办。但如果债务人确实无可供执行的财产，律师也无可奈何。

前述问题，应如何解决？最佳的办法就是事前风险防控。例如，在结婚之前进行婚前体检，此方法相比婚后发现另一方隐瞒重大疾病而要求撤销婚姻更为重要，也更有效。

但事前风险又怎么防控呢？事前法律风险防控的要点在于熟悉常见风险点并能结合实际情况，运用法律知识提出有效的应对措施。笔者认为，在当前的司法实践中，有些问题仍有待解决。

第一，并不是每个人或单位(尤其是规模小的、刚起步的民营企业)都有足够的经济能力去聘请律师为其提供法律服务。

第二，法律理论学习与实践运用是有差异的。即使是拥有法律专业背景的大学生在其毕业后，也并不会熟练地运用法律。以合同审查为例，作为合同风险事前防控的重要方式，很多学习法律的大学生，甚至是刚执业的律师都并不一定能掌握合同审查的技巧。

第三，即使聘请了律师为自己提供法律顾问服务，律师也无法做到24小时不间断跟在客户身边或参与客户的每一笔业务。实践中，如果业务经办人员意识不到可能存在的风险点，那么就算单位聘请了律师，其也不会去咨询律师如何应对风险。事前风险防控依然难以有效落地。

如前所述，事前法律风险的防控十分重要且必要，可以说，我们每个人都有可能面临和涉及。以合同风险防控为例，借款合同、租赁合同、买卖合同、运输合同、物业合同、建设工程施工合同等，是我们大多数人在生活或工作中会涉及的。

那么，如何解决人们对事前风险防控的迫切需求与当前律师并不能完全满足法律服务需求的矛盾呢？

笔者认为，很有必要去研究法律的实践运用问题，让法律专业人士能更高效地运用法律，让非法律专业人士也可以有效运用法律。打个不太恰当的比方，车辆已经融入了很多人的生活，虽然造车(法律理论)很重要，但除学习造车(法律理论)外，我们需要更多人即使不会造车(没有学过法律理论)，也能学会开车(运用法律)。再回到开篇的案例来看，我们不一定要让每个人都知道《民法典》第一千零五十三条第一款的规定是什么，以及为什么要这么规定，也不一定要让社会公众就该法条中何谓“重大疾病”等问题进行研究。但我们应当让社会公众知道，婚前体检很重要，不进行婚前体检会带来哪些风险。

笔者始终相信，法律的生命在于实践，要让法律更加具有生命力，就不能让法律成为只有少数人才能掌握和运用的知识，必须让更多的人可以熟练地运用法律。这是笔者撰写本书的初衷。

基于这样的初衷并考虑到合同在我们生活中的普遍运用，笔者力图以实践运用的视角，尽可能地揭示合同中的常见风险点，让法律专业人士或非法律专业人士都有机会学习并掌握合同审查技巧，做好合同风险的事前防控工作。

为实现前述目的，在撰写本书时，笔者使用了不少通俗化、日常化的语言，以案例阐释知识点的方式去写作。且为增强本书的可读性，所使用的案例也尽可能地高度概括并提炼了核心内容。另外，笔者把本书分为了两章。第一章偏重理论，因为理论指导实践。同时，为了让读者可迅速掌握理论部分，笔者结合了大量实践案例进行解析。第二章更偏重实践，笔者尽可能地系统总结了执业以来经历或学习的案例，意在简洁明了地揭示风险点并提示防控要点。两章内容在写作时各有一定的侧重，所以行文风格存在一定的变化。另外，在本书中，笔者对非法律专业人士提出了一点建议，若需要更直观感受事前风险防控的具体运用，可以先读第二章内容，再读第一章内容，或许效果更佳。当然，按顺序阅读也是可以的。毕竟，理论指导实践，实践可以提升理论。

最后，对于本书的撰写，笔者必须感谢江西财经大学、华东政法大学的老师们，能写作本书离不开在校期间老师们的谆谆教诲，让笔者具备了一定的法律理论功底；也必须感谢云南勤业律师事务所的前辈们，尤其是感谢杨金勤主任，作为笔者工作后的恩师，在笔者执业之初便提供了大量的实践机会和重要的执业平台，并指导笔者如何将理论运用到实践。在不断的理论学习和实践积累中，才让笔者有机会去撰写本书。

笔者虽已尽己所能去撰写本书，但因能力有限，书中可能存在不尽如人意之处，望各位读者见谅！